关于“除外规定”的理解与

在基层执法办案中,工商干部经常遇到规范性法律文件中有“法律、法规另有规定的,从其规定”、“另有规定的除外”、“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”的表述,这些都是立法上的“除外规定”.在执法实践中,“除外规定”经常产生应否“转致”、如何“转致”适用法律规范的疑惑与争议.笔者认为,只有还原“法律、法规另有规定的,从其规定”概念的本来所指与法律作用,合乎规则地解释其意义,才能正确适用法律.

一、立法上的“除外规定”不是国际私法上的“转致”

长期以来,在行政执法实践中都有“法律转致”一说,工商系统的不少同志也都认为“法律、法规另有规定的,从其规定”、“另有规定的除外”这类表述形式正属于“有转致要求,但没有明确的指引”转致,是对之前规定语句的限制性否定,一般理解为只要其他法律、法规对此作出了其他规定,就不再适用本法所作的前述规定.只是因为转致存在“监督主体转致”、“监督依据转致”两种类型,对于以《无照经营查处取缔办法》第14条第二款为代表的这类转致条款究竟指的是主体转致还是依据转致,历来讼争不止.但是,不仅翻开中国当代行政法学主流的大学教材、学者专著找不到“法律转致”这一名词,而且在近年引进的国外行政法学译著也难觅其踪影.

一般认为,国际私法上的转致(tranission)是指对某一涉外民事关系,甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律,根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律.国际私法上的转致牵连三国法律,与行政法上的“转致”涉及本法、他法实是大相径庭.事实上,作为立法技术的法条类型,立法学上早有“法律、法规另有规定的.从其规定”条款的准确定位,确实无需将转致概念直接从国际私法领域移入行政法领域.按照我国台湾地区民法学家郑玉波先生的说法,“法律、法规另有规定的,从其规定”、“另有规定的除外”其实就是台湾地区“法条中,以除字开端,而以外字结尾”的除外规定(日本学者称为“除书”,以同“但书”相区别),属于法条的结构类型之一,其作用有扩充内容、相反规定和指出特别法三种.笔者认为,我国现行法上“法律、法规另有规定的,从其规定”、“另有规定的除外”等“除外规定”条款,主要作用正是在于指出特别法.

二、我国行政法上“除外规定”的尴尬现状及其立法改进途径

众所周知,“除外规定”在我国现行法上已是一个普遍采用的立法技术形式.笔者于2010年8月7日以“另有规定的,从其规定”为关 键 词 在“百度”进行在线搜索,找到相关结果约331万个,以“另有规定的,从其规定”为关 键 词 在国家信息中心版权所有的“国家法规数据库”中进行搜索,在其“全部数据库”查到2708篇相关法规,在“国家法律与部委规章库”查到521篇相关法规.

虽然我国法律法规中的“除外规定”不少,但其效果却差强人意.执法实践中对于“除外规定”究竟如何“从其规定”,常常是法条本身歧义丛生、办案人员各执一词.按照行政法上“有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则,行政机关必须正确适用法律,制止违法行为,不得因为法律规定“不明确”、“有疑义”而拒绝执法、拒绝履职.但是,大量的“除外规定”指来指去却并未明确指向某一具体法律条文,反而因此造成歧义和疑义,使执法本身蕴含着不确定的风险因素.如上海东兆化工有限公司诉上海市工商局静安分局行政处罚案中,静安工商分局认为,根据《安全生产法》第94条“等有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的,依照其规定”的规定,适用《危险化学品安全管理条例》第57条,对上海东兆化工有限公司擅自经营危险化学品的行为进行处罚.分局适用法律正确,而两审法院却均认为,在适用法律遇有法律规范不一致的情形时,应适用高位阶的《安全生产法》,并据此以适用法律不当为由,判决撤销了静安工商分局的行政处罚决定.尽管法院的意见尚可斟酌,但无疑从一个侧面说明,这种没有明确指引的“除外规定”是很不确定的条款,造成了部门之间职能交叉,容易发生争案或者互相推诿的现象.对其如何理解与适用.已是关系到作为我国100多部法律、200多部行政法规、400多部部门规章执法主体的工商行政管理机关.能否在监管执法中既不“越位”、又不“错位”、更不“缺位”,既避免不作为、又克服乱作为的重要的依法行政理论与实践课题.

事实上,除工商部门外,我国的司法界、学术界对“除外规定”不明确而引发歧义的批评也不鲜见.有“中国立法学之父”之誉的周旺生教授就曾严肃指出:“在我们的立法实践中,法的规范不明确、不肯定,是普遍存在的一个毛病.”更有学者认为若不对“国家另有规定的除外”这样的规定作必要的规制,就有可能打开规避法律的后门.

结合我国新近的立法实践与理论,笔者认为,下述两种更明晰的立法表述方法可以消解“除外规定”的不确定性:一是直接排除不适用本法或者本条规定的事项.如新近出台的《反垄断法》第55条、第56条就明确规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法等”,“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法”.二是在通盘考虑特别法与一般法、上位法与下位法、新法与旧法关系的基础上,就作为旧法或者上位法或者特别法的某部法律,或者某些法条与本法的具体适用关系直接作出明确规定.如杨立新教授在其主持的《侵权责任法草案建议稿(第二稿)》中就针对法律适用问题明确建议:“《中华人民共和国民法通则》与本法规定有冲突的,适用本法规定.”这样的法律规范冲突解决方案,无疑比当前《侵权责任法》第5条“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定”的“除外规定”形式更加明晰、更少歧义.

三、从法律规范适用论角度看,“除外规定”有其适用规则可循

利用立法技术手段,可以消除未来“除外规定”的缺陷.对于现有法条中的“除外规定”,如何理解才能消除歧义、正确适用法律呢笔者认为,必须逐一弄清下列问题,明确其中特定的法律适用规则.

首先.既然“除外规定”作用就在于指出特别法,那么究竟什么是特别法特别法是与一般法相对应的概念.早在罗马法时代,人类就确立了“特别法优于一般法”的规则.当代世界主要法治国家都或明文规定或传统承认了“特别法优于一般法”的法律适用规则.我国《立法法》第83条从法律条文上首次确认了“特别法优于一般法”规则.具体到办案实践,一般是通过语义分析来判断哪个法律规范是特别法,即在通常情况下,特别法与一般法所调整的对象具有种属关系或总分关系.当通过语义分析还不能确定哪个是特别规定时,就要根据与特定事项的关联密切程度来确定更恰当的法.可见,工商执法人员应当高度关注邻近部门的相关法律法规, 从监督主体、监督依据等方面全面掌握法条对特定事项的一般规定和特别规定,准确发现、选择特别规定.

其次,《立法法》上的“特别法优于一般法”有没有具体的适用条件如果有,那又是受哪些因素限制呢第一,必须是同位法才能适用这一规则.如果下位法的特别规定与上位法的一般规定不一致,除非上位法另有规定,我国立法与司法实践均一贯主张直接适用上位法.第二,只能是同一机关制定的同位法,不同机关制定的同位法则不能适用这一规则.如国务院的部门规章,不论是国务院部、委、局还是其直属机构都可以制定属于部门规章的法律规范,他们具有同等位阶,但他们没有特别法与一般法之区分,不能适用“特别法优于一般法”的规则.笔者认为,深刻理解这一点对于工商部门正确适用法律至关重要.工商部门在市场监管职能上与多个部门存在一定的交叉、重合,对于同一问题,极有可能几个不同的部门各有规章予以规定,他们没有特别法与一般法之分,工商部门不能适用“特别法优于一般法”规则去“从其规定”.

再次,“特别法优于一般法”与“上位法优于下位法”规则竞合时怎么处理下位法的特别规定与上位法的一般规定不一致时,直接适用上位法.除此之外,笔者认为,就具体情况而言,“上位法优于下位法”规则至少允许以下两种情况例外,适用作为特别法的下位法:一是下位法的实施性规定没有抵触上位法时,下位法优先适用.从我国现行法来看,当行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时,它们的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化,以增加上位法的可操作性.在具体的下位法(即特别法)与原则的上位法(即一般法)两种规范都存在的情形下应优先适用具体的下位法,即特别法优于一般法.但是务必注意,具体的下位法优先适用是有条件的,就是下位法不得与上位法相抵触,如果相抵触则不适用此原则,而应如前所述直接适用上位法.二是下位法依法变通上位法的,下位法优先适用.《立法法》第81条明确规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的.在本经济特区适用经济特区的规定.”但是,也应注意这种优先适用是有条件的.《立法法》第66条即规定:“等自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定.”

最后,“特别法优于一般法”与“新法优于旧法”规则竞合时怎么处理《立法法》第83条不仅确立了“特别法优于一般法”的法律适用规则,同时也确立了“新法优于旧法”的适用规则.对于同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,这两个规则都可以适用.那么,关于同一机关制定的法律文件对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,究竟应如何适用法律呢最高法院一位法官就曾以《物权法》与《担保法》的关系为例分析:由于二者属同位法,当《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致时,不能依据“上位法优于下位法”的规则选择适用法律.是否可以基于物权法属新法,担保法属旧法,根据“新法优先旧法”的规则选择适用法律呢看似无不可,但是,《担保法》关于担保物权的规定相对于物权法总则及物权法关于担保物权的一般规定,属于特别规定,则依据“特别法优于一般法”的规则,又将得出《担保法》优于《物权法》而适用的结论.也就是说,当《物权法》关于担保物权的新的一般规定与《担保法》关于担保物权的旧的特别规定不一致时,将会面临规范选择的困境.

我国立法法更多的是将这种“冲突漏洞”交给制定机关或者制定机关的上级机关解决.如《立法法》第86条规定:(1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决,(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定:认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决,(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决:(4)根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决.笔者认为,上述规定具有合理性,因而,作为行政执法机关,工商部门在遇到职权范围内无法解决的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,必须严格按照上述规定呈报有权机关解决,而不能自行解释认定.从宪法与立法法上看,任何擅自认定的“法律适用决定”都是无效的严重越权行为.

综上所述,当前我国行政法上“除外规定”的格式化、空泛化,不仅不能实现法律之间相互顺畅衔接的初衷,反而容易打开规避法律的后门,产生执法部门适用法律错误的风险.从立法论讲,应尽量避免这种看似“放之四海而皆准”,实则疑义滋生的立法模式,明确除外规定的内容限制,从法律适用论上讲,应立足于法律体系完整性的检测设,透彻理解立法目的,深刻掌握特别法、一般法、上位法、下位法、新法、1日法之间交错的规范适用规则,依法妥当适用法律.