公私法的划分二元法律结构的构建

【摘 要】公法与私法的划分一直是大陆法系国家公认的基本法律分类.在公私法发展过程中逐渐呈现出：公法私法化和私法公法化现象,使得部分学者对公私法划分的必要性和可行性有所质疑,笔者认为应关注私法精神,构建公私法二元法律结构.

【关 键 词 】公私法的划分；公法私法化；私法公法化

一、公私法划分的渊源及现状

公法和私法的划分最早可追溯到罗马时期,简单商品经济的发展,客观上促进市民社会与政治社会的分离,产生了公、私法的第一次主观划分.而首次提出公私法划分的是著名的罗马法学家乌尔比安,他认为：“公法是有关罗马国家稳定的法,即涉及城邦的组织机构；私法是调整公民个人间的关系,为个人利益确定条件和限度,涉及个人福利” [1],这是公法和私法最经典的定义.

而现代意义上的公私法划分是随着于资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成的.20世纪70年代以后,国家对社会经济的过度干预,特别是“福利国家”膨胀,给社会经济背上了沉重的包袱,于是反对国家干预、主张经济自由的新自由主义学派逐渐占据了主导地位.这就直接影响到公私法的划分及其理论基础,出现了否认公私法划分的观点.最具有代表性的就是美国现实主义法学的主张,他们认为公法和私法之间没有明确的界限,公私法划分是不可能的.[2]到了现在,公法和私法出现了许多新变化,公法和私法从对立走向融合即所谓的公法私法化和私法公法化的现象.

二、公私法划分的必要性

从罗马时期到近代以前,虽然在理论上承认公私法的划分,但均未以此为基础构建整个法律体系,直到近代以后,在自然法学派启蒙思想的引导下,欧洲才掀起了近代的法典编纂运动,这种运动与公私法划分的思想相结合,就出现了以公私法的划分为基础构建整体法律制度的现象.公私法的划分,也为私人活动和国家活动指明了基本范围和方向.通过公私法的划分,在一定程度上使私人活动的领域和国家的政治活动领域界限分明,使私人和国家各负其责.私人活动主要集中于私的领域.私人能够按照自己的意愿主动地参与社会,并从中获得个人利益.国家的活动则主要集中于公的领域,在这个领域里,国家没有自己的利益,它只能以“人民利益”或“社会公共利益”的名义从事社会活动.这样,私人活动和国家活动就在各自的范围内有序地进行了.

公私法的划分还促使了宪政制度的产生和发展,宪政是近代资产阶级革命的产物.近代革命将平等、自由、权利的理念融合于宪法之中,宪政取代了专制政体成为近现代国家共同的追求,可以说,宪政与政治是同义的.它是在平等、自由、权利理念的基础上建立起来的,而平等、自由、权利则首先是私法的理念,是私法的根本或者说生命的源泉.为了有效地保护私权,各国宪政都以规范和制约国家权力为主要内容.例如,美国《独立宣言》的起草人杰斐逊曾说：“谈到权力,别再说什么信赖任何人,还是用宪法的主张把它束住吧.” [3]由此,我们可以这样认为,如果没有公私法的划分,尤其是如果没有私法的发展和完善,是不可能产生以保护私权和限制政府权力为内容的宪政制度的.公私法的划分对于现代社会有如此重要的意义和影响,公私法也就有了划分的必要性.

三、在我国公私法互动主要表现在“公法私法化”

公私法的划分,对大陆法系国家构建法律体系起到了十分重要的作用.现代社会,公法与私法之间出现了相互渗透的现象,使得公法与私法的划分理论出现了危机,最明显的表现就是公法私法化与私法公法化现象的出现.公法私法化,是指国家权力除了原本的公法手段以外,同时采取了大量的私法手段对社会和经济生活进行干预,即私法的原则或精神向公法领域渗透.

我国总体上是一个“公法私法化”的过程,而西方发达资本主义国家则呈现出“私法公法化”趋势.我国市场经济建设仍处初期,市场主体作为一个整体还未成型,在高度集中的计划经济体制强烈的惯性力作用下行政干预、公权垄断尤为严重.因此,我国法制建设的主要方向只能是由公法向私法转化.国家对社会生活的干预在社会主义国家的计划经济体制之下达到了一个顶峰,干预的触角伸入文化领域、经济领域、生活领域乃至家庭领域.这种干预极大地限制了私人权利的领域,削弱了社会本来应该具有的自治功能.因此在这个意义上,改革开放一个很重要的任务就是如何实现“两个转变”：一是把本应属于社会自治的功能、社会的权力,从国家权力中解放出来,转变为由市民社会独立的依经济和市场规律来调节；二是转变权力的集中状态.从高度的集权到适度的地方分权、地方自治,这应该是改革开放以来我们所获得的最大的收获.例如我国的劳动立法从总体上说就经历了一个“公法私法化”的过程：在过去长期的计划经济年代,作为劳动关系的主体的劳动者和用人单位,由国家劳动行政部门根据需要对社会劳动力实行计划调配,即劳动力与生产资料两大生产要素的结合和分离均是通过行政手段实现的.在市场经济的体制下,劳动力与生产资料的配置是劳动关系主体双方自主的行为,其性质属于私法的范畴.劳动法规的公法私法化进程要与我国经济体制转变的过程相适应,即劳动法律法规中含有的计划经济内容是随着我国经济体制改革的深入而逐渐消退的.私法公法化深刻地影响了私法的发展,为公私法理论带来了新的时代精神.

四、公法和私法的划分对保障和弘扬私法精神意义重大

由于漫长的封建历史,造成我国法治先天不足,我国传统文化中平等意识、权利意识、意思自治和责任意识严重缺失,虽经三十多年的改革开放,商品经济和法制建设已经和正在培育这方面的意识,但远远不够普及和深入.德国法学家耶林《为权利而斗争》一文中指出：“个人关于私权的主张,冷淡而又卑怯,受了恶法律和恶制度的压迫,只有忍气吞声,不敢反抗,终必成为习惯,而丧失权利感情.” [4]在这里耶林所言的“权利感情”,当属法律文化的一个重要组成部分,权利感情往往因利益而起,其中蕴含着一个价值理念,即任何人特别是政府必须尊重每一个个体的人格和名誉.我们曾经高度集中的计划经济体制折射出传统文化中的权力中心和身份本位对国人根深蒂固的影响,由此导致私权意识淡薄,法律感情缺失,而这种淡薄和缺失于个人的幸福和国家的强盛都是致命的,甚至是可怕的.因为权利意识和法律文化是一个社会、一个民族特定的生存方式的展示,从根本上决定着人的发展.[5]因此,在社会主义经济建设和依法治国的同时,我们切不可忽视法律文化和权利精神的巨大能量和反作用.

公法和私法划分有助于社会成员确立新的公、私观念,以权利和责任的视角看待个体和国家的关系,进而勇敢地维护自己的权利.作为私法主干的民法,所追求的权利神圣,身份平等,意思自治是对“人”的终极关怀,有助于将我们将社会成员塑造成为市民社会的具有现写作技巧念的文明人,这对于我们的法律文化和法律信仰建设或重构无疑具有重大意义.公法的本质是控制权力,私法的本质是保障权利,我国应逐渐建立起公法和私法相互渗透、相互制约的公法、私法二元法律结构,使人们开始关注私法精神,真正实现“为权利而斗争”.

【参考文献】

[1]（意）被德罗彭梵得.罗马法教科书[M].中国政法大学出版社,1996：9.

[2]付池斌.现实主义法学[M].法律出版社,2005.

[3]〔美〕梅里曼.大陆法系[M].法律出版社,2004.

[4]王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001.

[5]姚辉.民法的精神[M].法律出版社,1999：25l.