行政诉讼中冲突规范适用选择的实现路径

摘 要 ：“上位法优于下位法”是处理不同效力层级法律规范冲突的基本规则.然而,行政审判中法官总体上对冲突规范的适用选择抱有明显的回避倾向.事实上,在现有法律框架下,法官有充足的理论和制度空间进行法律适用选择,排除与上位法相冲突的规范在个案裁判中的适用.在司法实践中,法官应当充分树立起职权自信,努力排除各种障碍的干扰,在遵守相关原则要求的情况下,准确判断、合理选择,并在裁判文书中予以充分、妥善地表达.

关 键 词 ：规范冲突；选择适用；实现路径

中图分类号：D15 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）08-0031-06

随着法制建设的不断推进,我国法律规范的数量庞大,制定主体纷繁复杂.限于规范制定者本身的认识水平,法律规范冲突特别是不同效力层级的规范冲突时有发生.对于此类情形,“上位法优于下位法”的处理规则应当是法学理论中的常识之一.然而,行政诉讼中被诉具体行政行为所适用的规范与上位法相冲突,现实的处理却并不总是符合“常识”的要求.本文试图从实际情况出发,在分析其职权依据和背后障碍的基础上,探讨行政诉讼中法官对冲突规范合理选择的实现路径.

一、问题的提出：被忽略的冲突规范适用选择

我国行政法律体系包含了法律、法规、规章以及数量庞大的其他规范性文件等不同层级的法律规范.通常来说,层级越低的规范往往越具体,在行政管理活动中也更加频繁地被适用.基于规范冲突的可能,在行政案件的裁判中,法官应当对行政行为所适用的除法律以外的规范是否与上位法相抵触进行判断,一旦发现就应当排除其在该案中的适用,转而选择适用上位法.对此,司法实践中的落实情况却并不理想.

一项针对行政诉讼中“其他规范性文件”效力审查情况的调查显示：法官对其他规范性文件基本不予审查,即使有审查的过程,也往往缺乏审查的力度.[1]为进一步了解作为行政诉讼审判依据的行政法规、地方性法规以及应当被参照的规章的判断选择情况,笔者对所在的直辖市法院2010年以来审结的所有行政诉讼案件的裁判文书进行了检索,结果没有发现任何案件因被告适用了与上位法相抵触的法律规范而被法院认定为适用法律错误.在笔者与多家法院行政庭法官的访谈中,这样的观点被普遍认同：行政法规、地方性法规、规章乃至其他规范性文件,一经法定程序制定出来,就应当具有其法律效力.我国法院能不能否定这些法律规范的效力,理论上争论很大,实务中也缺乏非常明确的规定,对于法官来说,默认这些规范的效力比否定要简单得多,本着多一事不如少一事的原则,行政庭法官大多没有对下位法是否与上位法相抵触进行判断选择的积极性.可见,行政诉讼中法官总体上对冲突规范的适用选择抱有明显的回避倾向.

当然,我们的司法实践中也有少数法官凭借着对法治的追求和勇气,在行政审判中对冲突规范行使了适用选择权.然而,这个过程并不是一帆风顺,“那些曾经作为否定法官对冲突规范选择适用权的理论认知或检测定,会被重新提起并再次作为责难法院行使选择适用权的理由”.[2]做出冲突规范选择的法官和法院甚至因此而遭受严重的非议.这样的案例也反过来对审理行政案件的法官造成潜在的压力,使其更加不愿意行使法律规范适用选择权,排除与上位法相冲突的法律规范的可适用性.这一现象的长期存在,使得行政相对人权益无法得到有效救济、国家法制统一受到侵害、法律无法得到全面有效的实施,严重背离了推进依法行政、建设法治中国的要求.

二、行政诉讼中冲突规范适用选择的正当性论证

当前,法官普遍对于在行政审判中能否选择不适用与上位法冲突的法律规范心存怀疑,缺乏冲突规范法律适用选择的勇气.事实上,在现有条件下,法官有充足的理论和制度空间来进行选择.对此,我们有必要重新审视法官的职权依据,树立起选择适用的理论和制度自信.

(一)不予适用的性质界定：是选择而非审查

行政诉讼中法官适用法律的过程,是“对行政机关在行政程序中做出具体行政行为时已经做过的法律适用的再适用,也可称为审查适用”.[3]然而,所谓的“审查适用”在实践中经常被误解,即误以为法官在冲突规范选择中拒绝适用某一规范是对该规范行使了司法审查权.

事实上,法律适用选择权与法律规范司法审查权是两个不同的概念,前者指执法者在辨明规范本身合法与否的基础上对个案进行正确的法律适用,而后者则不仅意味着有权对规范是否合法有效进行判断,而且可以予以改变或者撤销.英美法系国家的法院如果认为某一法律规范违宪或违法,有权在个案中认定违宪或违法的法律规范无效,拒绝适用并在判决中做出无效宣告.[4]而我国法院在行政审判中拒绝适用一个法律规范,是在某一案件的法律适用过程中对特定法律规范在本案中的可适用性的判断,不具有撤销规范的实际效果,与典型的法律规范司法审查明显不同.

(二)正当与应有的职责：法官在适用法律中进行合理选择

司法程序的核心在于法官对案件事实进行有权威性的法律适用,而法律适用的关键又在于从所有的法律规范中选择最适当、最准确的规则来对案件争议进行裁判.然而,司法实践中某一案件仅有一部法律规范可适用的情形毕竟属于少数,多数情况下人民法院在审理行政案件的过程中会发现对同一事项有两个或两个以上应作为依据适用的法律规范做出了不同的规定.[5]在这种情况下,就需要人民法院在究竟应当优先适用哪个规范,特别是对不同位阶的法律规范在解释、判断的基础上进行取舍,最终确定适用于本案的法律规范.由此可见,对不同效力层级法律规范进行选择是审判工作中法律适用的不可或缺的组成部分.事实上,法律同样确认了法官这样的选择权力,《立法法》第79条、80条规定确立了不同法律规范的效力等级,明确了不同层级法律规范发生冲突时,应当依法选择适用效力更高的法律规范.由此,得出这样的结论应当是合理的：在法律以下的规范中,被诉行政行为如果适用了与上位法相冲突的规范,法官在司法裁判的法律适用中自然应当予以排除. （三）法治的必然要求：法律体系作为整体发挥规范作用

法律并不是以孤立的条文形式存在,而是相互联系形成法律体系,共同发挥法律的规范和指引作用.无论法律规范的数量有多么庞大,也无论法律秩序在效力层级上的划分有多么复杂,法律适用者在选择适用法律规范时,所寻找的“不是适用于具体案件的某个规范的答案,而是整个法律秩序的答案”,[6]即从法律的统一性出发,选择符合法律体系整体要求的规范来加以适用.在一个国家的法治体系中,司法审判是最重要的环节之一,法官承担着依法裁判,维护法律体系统一的重要职责.为此,在审理行政案件时,法官不仅要考察案件事实是否符合行政机关所适用的某个具体规范的“检测设”条件,还要判断该规范是否符合整体的法律体系的价值要求,如与上位法相冲突,则意味着其与法律的体系性、整体性不相符合,也不应在法官适用的法律规范之列.

(四)坚强的背后支持：司法解释性文件对冲突规范选择的积极主张

1989年《行政诉讼法》实施以来,最高人民法院在对于地方法院关于在行政诉讼中如何适用存在位阶冲突的法律规范的问题做出了一系列的答复和规定,不止一次地通过司法解释性文件确认和支持了法院对各类规范冲突的选择适用权.如《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函〔1993〕16号）中指出：“人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定.”除了针对个案的答复,最高人民法院维护法官在法律规范冲突中的选择适用权的立场还集中体现于2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）.该座谈会纪要明确规定：“下位法不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法.”此外,最高人民法院于2009年发布《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）,其中第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突,根据《立法法》等有关法律规定无法选择适用的,应当依法提请有决定权的机关做出裁决.”这个条款再次宣示与肯定了法官依据《立法法》对相互冲突的法律规范做出选择适用的权力.

三、当前行政诉讼中冲突规范适用选择的障碍反思

理论上的正当性并不意味着司法实践中法官就可以顺利完成冲突规范适用的合理选择,我们还需要针对法官拒绝判断选择的原因,对现实存在的各种障碍进行反思并破除,真正开辟出法官进行冲突规范合理选择的实然空间.

(一)审判依据问题――《行政诉讼法》第52条产生的障碍

行政诉讼法第52条规定：“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据.”“人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据.”一旦某一规范成为法院的审判依据,则意味着法院在裁判中必须予以适用,没有怀疑和选择的余地.这也成为不少主张“行政诉讼中行政法规、地方性法规即使与上位法相抵触,法院也无权拒绝适用”观点最重要的依据.

实践中,这一规定确实给法官的法律适用选择带来很大的困惑,而解决这一困惑的关键则在于对行政诉讼审判依据的正确认识.行政诉讼法制定时,我国法制建设相对滞后,基于行政法规、地方性法规构成我国行政法律体系的主要部分的现实考虑,立法不得不将其与法律一起确定为司法审查的依据.[7]然而,这样的规定存在着理论上的缺漏：“对同一案件的裁判,可能同时需要适用多个位阶的法的规范,但其中只能有一个位阶的法的规范能成为最终的审判依据.”[8]一旦不同位阶的审判依据相互冲突,法官在究竟是服从上位阶的审判依据还是服从下位阶的审判依据方面,必然会发生混乱.同时,我们还应当看到,当前中国特色社会主义法律体系已经建成,行政法规和地方性法规中的行政法规范已基本处于法律的覆盖之下,法院在行政审判中不宜再以行政法规和地方性法规作为审判依据.

然而,在《行政诉讼法》尚未修改的情况下,是否意味着法院为了遵守第52条的规定而不能对法规进行适用选择呢?并非如此.2000年7月1日起施行的《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章.”根据后法优于前法的原则,“不论法规还是规章,在适用立法法规定的上位法优于下位法的法律适用规则时均不能有例外”[9].尤为重要的一点是,这个规定了不同法源效力位阶的条文是被编排在“适用与备案”一章中的,显然是被作为包括法院在内的执法机关的法律适用准则的,而不仅仅是甚至主要不是作为立法活动应当遵循的规则.[10]在目前的法律体系中,法院仍然有在行政诉讼中拒绝选择适用与上位法相抵触的法规的现实空间.

(二)权力监督问题――法院与人大的关系所导致的障碍

行政机关在做出具体行政行为时,经常会适用由有立法权的人大及其常委会制定的地方性法规,以及不具有立法权的地方人大及其常委会做出的一般决议.那么,法官在行政审判中,如发现这些规范与上位法相抵触,能否排除此类规范的适用呢?对此,理论和实务界一直有这样的认识：法院是由人大产生、对人大负责并受人大监督,自然不能拒绝适用人大制定的法律规范.在少数行政判决认定地方性法规与上位法相抵触并拒绝适用后,相关人大也是以此为理由提出强烈的反对.

毫无疑问,法院没有宣告地方性法规以及地方人大决议无效的权力,但法院对人大负责也不等同于其对地方人大“唯命是从”.首先,地方人民法院虽然由相应的地方人大产生,但仍属于“国家的”审判机关,代表国家而非地方进行审判.其次,法院选择适用具体的法律规范是案件审判的关键环节,地方人大及其常委会不能代替法院来做出司法裁判.再次,地方人大有权依法决定地方性事务,但不能与上位法相抵触,一旦抵触,地方人大也有责任首先保证法律、行政法规在本行政区域的执行.总之,在行政审判中的法律适用选择并不与我国人民代表大会制度相违背,而地方人大因法院拒绝适用与上位法相冲突的地方性法规而追究法院和法官责任的做法,既不符合地方人大及其常委会的职责要求,也不符合国家法治建设的基本方向. （三）报请处理问题――申请裁决/请示还是自行选择的障碍

在笔者的访谈中,不少法官表示,法律规范间发生冲突的问题不应该由法官在司法裁判中解决,而是应该逐级上报,请有权机关给出明确的判断.学术界也有类似观点,认为“根据《立法法》的规定,法律、法规和规章对法院具有强制约束力,在审理各类案件中应当予以适用,即使认为违法也只能通过有权机关予以处理”.[11]然而,《立法法》所规定的适用裁决机制只适用于具有同等效力或效力位阶差别不明显的规范冲突,并不包括有明显效力位阶差异的规范冲突.时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在《关于<中华人民共和国立法法（草案）>的说明》中指出,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间不一致,执行机关不能根据效力高低确定如何适用时,应由有权机关对如何适用做出裁决.”[12]《行政诉讼法》第53条第2款所规定的送请解释或裁决也只是规章内部发生冲突的处理方法.可见,“不能根据效力高低确定如何适用”是送请裁决的前提,如果能够确定如何适用,就无须报请裁决.

实践中,法官遇到法律规范冲突时还有一个操作倾向,那就是逐级向最高人民法院请示.一般而言,如果获得了最高法院的答复,下级法院就可以“理直气壮”地按照答复做出裁判,避免遭遇地方人大或政府的过度责难.然而,笔者认为,这也不是地方法院的最佳选择.一方面,就行政诉讼中该类问题的处理,最高法院已经多次做出相似的答复,即应当选择上位法进行法律适用,重复请示没有必要.另一方面,从以往的实践来看,地方法院特别是基层法院获得最高法院的答复,往往要经历复杂、长久的过程,也不利于及时维护当事人的合法权益.

(四)司法环境问题――法院在行政审判中权威不足的障碍

《行政诉讼法》颁行二十多年来,虽然法院在行政诉讼中的权威性有所增强,但我们也不得不承认,当前法院与政府的地位相比,仍存在着较为明显的强政府、弱法院的特征,法院应当履行的对行政机关司法监督职责很多时候成了配合与妥协.

在面对行政诉讼中不同层级法律规范相冲突时,无论是法官在做出选择后被动地受到不公正的压力,还是基于客观环境等方面考虑主动放弃“拒绝适用”的权力,都反映出我们当前的行政审判环境尚不宽松,法院容易受到外界因素的干扰.对此,一方面,我们应当为那些敢于依法裁判、坚持行使合法合理的冲突规范适用选择权的法官感到骄傲,肯定其坚守法治的勇气；另一方面也应看到,我们的执政党越来越清醒地认识到法治建设的战略意义,正带领整个国家朝着法治化的方向稳步前进,特别是党的十八届三中全会明确提出,要“改革司法管理体制,推动省以下地方法院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,保证国家法律统一正确实施”.我们有理由相信,人民法院的行政审判环境会越来越好,法院也更容易排除干扰,更加坚定地履行司法监督的职责.

四、行政诉讼中冲突规范选择的具体落实

总体上确认法官在行政审判中冲突规范的适用选择权之后,还需要厘清司法实践中进行适用选择的具体技术性问题,这是让适用选择真正得以落实并发挥作用的不可或缺的环节.

(一)边界与定位：冲突规范选择的基本要求

行政诉讼中法官有对冲突规范进行合理选择的责任与权力,但这样的选择并非完全自由,而是要遵循一定的原则要求.

1法律不属于冲突规范选择的范围

行政诉讼中法官对冲突规范的适用选择仅限于法律以下的规范,法律本身不能被拒绝适用.一方面,人民法院依照法律规定独立行使审判权,法律是人民法院审判工作的基本依据,也是法院判断其他法律规范是否与上位法相抵触的最终标准.另一面,法律本身确实存在与宪法相抵触的可能,但这一问题涉及“违宪审查”以及对宪法的解释,在我国的宪法框架之下,“对法院包括最高法院无权解释宪法,学者们在认识上是完全一致的”.[13]因此,人民法院不能直接适用宪法审理案件,也不能在行政审判中对法律是否与宪法相冲突进行判断和选择.

2不能宣布与上位法相冲突的规范无效

依照《宪法》和《立法法》的规定,改变或撤销与上位法相抵触的行政法规、地方性法规、政府规章乃至其他规范性文件的权力属于相应的人大及政府,人民法院无权宣告其无效.同时,基于选择适用权,法官在行政审判中判定某一规范与上位法相抵触,只意味着该规范在本案中不予适用,不发生普遍性的撤销该规定的效力.为此,法官也没有必要明确宣告被拒绝适用的法律规范无效.

3在冲突选择中坚持司法谦抑原则

法规、规章和其他规范性文件在制定过程中往往有许多价值判断和社会政策的考量,而法官对此可能无法充分了解.行政诉讼中若对于法律规范之间是否冲突轻易做出判断,则很可能对法律秩序造成另一种侵害,并影响到行政机关的正常管理秩序和管理效率.因此,尽管在发生冲突的法律规范中进行选择适用是司法的应有之义,法官在行使选择权时仍需坚持司法谦抑原则,保持审慎和克制的态度,尽可能对行政主体所适用的规范做出与上位法相一致的解释和认定.

(二)规则与导向：不同效力层级规范冲突的判断方法

最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》根据已有的经验总结,确定了行政审判中认定下位法与上位法相冲突的具体情形,如下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围等等,对审判实践具有重要的参考价值.

除上述标准外,还需要注意以下几种特殊情形的合理判断：第一,没有明确上位法的规范.我国区域差异较大,地方性法规、地方政府规章乃至其他规范性文件有权根据实际情况,对地方性事务或本行政区域的行政管理事项做出规定.这些规范大多没有明确对应的上位法规定,只要其内容不属于法律保留事项且不违反法律原则,法官应当给予必要的尊重,不认为与上位法相冲突.第二,解释性规范.法规、规章和其他规范性文件有不少属于对上位法的解释性规定.法官能否以自己的解释与上述解释性规定不一致而判定规范与上位法相冲突?笔者认为,“司法之手”可以触及的范围是有限的,不应当过度介入属于其他机关的规范制定权,只有当作为下位法的规范对上位法的解释明显偏离其立法原则和立法目的时,才可以认定其与上位法冲突.第三,专业技术性规范.地方人大和行政机关在处理地方性事务和行政事务上具有更多的经验和知识,法官在行政审判中,应尽可能尊重人大和政府的专业性和技术性判断,防止司法对地方性事务和行政事务的不当干预. （三）说理与展示：法律适用选择的妥善表达

行政诉讼中,法官对被诉行政行为司法审查的结果最终体现在裁判文书当中.在确定了法官行政审判中的法律适用选择权,并明确了判断方法后,随之而来的问题就是在裁判文书中如何处理.

1迳行选择还是说理推论

对于是否在裁判文书中表述法律适用选择的理由,理论和实践中均难以取舍.主张不予表述而直接适用上位法的观点主要有两个方面：一是在我国法律体系中,人民法院没有法律规范和抽象行政行为的审查权,无权对法规、规章和规范性文件是否与上位法相抵触而无效进行评述.[14]二是认为由于各地司法环境差异较大,出于保护法官的需要,可以不要求不适用下位法的裁判文书必须做出如此直言不讳的说理.[15]实践调查也反映出,法官在具体裁判中一旦遇到下位法与上位法抵触,即使做出了合理的法律适用选择,也更倾向于直接适用上位法而非明确说明.[16]然而,笔者并不赞同这样的做法.对于上述主张不予表述的理由,一方面,法院虽无权宣告与上位法抵触的法律规范无效,但法院有明确的法律适用选择权,完全可以也有必要在不宣告无效的情况下说明理由；另一方面,司法环境中存在的困难和问题应当通过国家的法治建设来加以改善,也不应当成为法官不说明理由的正当理由.事实上,早在1999年,最高人民法院就在其“人民法院五年改革纲要”中要求“增强判决的说理性”. 裁判文书说理是审判公开的自然延伸,展示了从事实认定到法律适用再到裁判结果的全过程,是防止司法专断、恣意裁判的有效途径,也是化解矛盾、消除疑虑的重要手段.法院在相冲突的法律规范之间进行了取舍,当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据,而法院“迳行适用上位法”的做法并不利于上述要求的实现.

2全面展示还是部分表达

裁判理由公开是裁判文书实体内容的公开,是法官内心世界的揭示.[17]一般而言,在行政审判中,法官一旦发现被诉行政行为所适用的规范与上位法相抵触并进行合理的法律适用选择时,其客观推导过程应当包括以下几个节点：第一,被诉行政行为所适用的法律规范与上位法相抵触；第二,上位法效力高于下位法,冲突的下位法规范应属无效；第三,行政主体在做出行政行为时不应当适用与上位法冲突的规范；第四,被诉行政行为属适用法律错误.从逻辑上说,为了更好地实现法官通过裁判文书说明裁判理由、回应当事人主张,裁判文书中应当完整地体现法官上述推理过程.然而,在上述四个节点中,第二个节点即对下位法无效的明确宣告不应当包含在裁判文书的表述中,由此,对于行政审判中行政行为所依据的法律规范与上位法相冲突的情形,基于明确说理及依法裁判的考虑,裁判文书中应当对被诉行政行为所适用的规范与上位法相冲突做出明确的判断并说明相应的理由,随之阐明被告行政机关应当适用上位法而非存在抵触情形的下位法,进而得出被诉具体行政行为适用法律错误的结论.

上位法优于下位法是法律体系形成和运转的基本规则,在现有法律框架下,法官有权在法律规范与上位法相冲突的情况下,排除其在个案裁判中的适用.对此,法官应当充分树立起职权自信,在认识上排除各种障碍的干扰,落实行政审判中冲突规范适用的合理选择,并在裁判文书中充分、妥善地予以表达.当然,单纯的理论探讨是苍白的,我们需要在实践中为法官依法履职创造更加宽松的环境,促使法官在行政审判实践中更加积极、科学地对冲突规范适用进行合理的选择,让行政审判更好地发挥监督行政、保护公民合法权益的功能.

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Abstract：“Higher legislation preferred to lower legislation” is the basic rule to resolve conflicts between regulations with different grading of legal effect. However, judges usually incline to sidestep the selection of conflict rules in administrative trials. In fact, there is enough theory and institution space to choose the applicable regulations that is not in conflict with higher legislation within the present law frame. In judicial practice, judges should build up authority confidence, overe all kinds of barriers, make accurate judgment and reasonable choices according to relevant principles, and give adequate and proper expression in judicial adjudicative documents.

Keywords：conflict of regulations； selection of application； approaches

〔责任编辑：黎 玫〕