司法克制的正当性

摘 要 我国的司法经历了从万能到软弱的转变,凸显了司法权运作边界的模糊问题.司法遭遇了多方面的不能,司法权应当保持自己的边界,在当下的中国,司法应当奉行的是司法克制的司法哲学.

关 键 词 司法克制 司法权威 多元化 纠纷解决机制

作者简介：杨银桃、李静,民族大学法学院2009级经济法专业研究生.

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-146-01

一、司法的不能

我国目前正处于社会转型期,传统的权威衰落,同一价值观的瓦解使得社会面临着秩序危机.法律规范尚未成为社会公众的行为规则,各种社会关系日益紧张,社会矛盾喷发.法律作为最后一道保障权利的防线该提供多大的司法供给?我们当然是期望司法是万能的,但是实践证明司法遭遇了很多方面的不能.

(一)三权分立的政治体制下司法的作用是有限的

典型的表现是公益诉讼.由于这类诉讼的主体、客体、程序等方面都存在特殊性,尤其是客体方面,往往涉及到公共利益.公益诉讼经常直接将维护社会公共利益作为诉讼的理由,通过对这些案件中的法律问题和事实问题做出裁判,可以直接促进司法对于设计重要社会利益的问题的介入,发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能,并使法律原则具体化,催发新的社会政策和法律制度的产生.P这里的政策主要指的是尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例.

法院能否积极地干预公共政策的形成?首先,从我国传统的法理学教科书上,公共政策是非正式性的法律渊源,可以作为法官裁判的依据.在公共政策理论的权威教材中,法院也是公共政策的形成主体.Q但是现实中法院在公共政策形成上是极其被动的,制定公共政策是立法和行政机关的任务,法院的主要职能是执行公共政策.我国奉行的是三权分立的政治体制,三权的分立制衡也意味着三权应该相互尊重,司法不能随意扩张自己的势力范围,否则就会僭越行政、立法的范围.其次,从立法、行政、司法的职能来看,立法机关重在“规制”、行政机关重在“管理”、司法机关重在“判断”.对于公共利益的取舍判断,需要的是的表决机制,形成最多数人利益最大化的公共政策.司法机关不具备这样的表决机制,因此法官并非是适宜作出政策决策的机构.R如果法官的政治性越强,法官的任命程序就越政治化,他们的独立性就无法得到保证.再次,政策不是同一水准上的东西,很多只是某种权益之计,司法求助于政策甚至创造政策,这与司法的确定性和一致性是不相符的.鉴于我国的政治体制和国情,法院在公共政策形成上的确应该保持克制谨慎的态度.

(二)法律自身是不完满

“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况,即使人们有这样的预见能力,也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去”S比较典型的情况是法律规制与社会自治之间的关系.社会自治组织得到法律和国家的尊重,法律在社会自治方面需要保持沉默.但如果自治组织对其成员的人身财产造成损害时,司法仍然袖手旁观,就会出现权利保障的“真空”地带.如何在法律救济和社会自治之间保持平衡是一个重要的问题.近年来发生的引起很大的社会争议案件,从“田永诉北京科技大学案”、村民诉村民委员会案件、“亚泰足球俱乐部状告足协案”.在实践中,司法对此莫衷一是.很多类似的案件同案不同判,造成不良的社会影响.

(三)司法裁判自身是不完满

典型的是涉及技术问题的案件.技术标准具有高度的专业性和不确定性,法官在什么范围内可以对技术问题做出裁判?2005年,南京的消费者刘雪娟,请求商家标明化妆品开瓶后的使用期限.法院在请示国家质量监督总局得到回复“难以确定,但并非不能确定”.T法院如何来裁判难以确定的技术问题?技术标准不是法律,不直接形成权利义务关系,但是他们常常成为司法认定事实的依据,对当事人的权利确认与实现发生作用.面对法律和事实的混合问题,尤其是对法律和科技的交结,法院很难肩负起对技术标准进行司法审查的重任.U法官在技术问题进行判断时必须特别谨慎,轻易不能替行政机关作出某种实体判断.

(四)法官的素质问题

我国法官的整体素质不高,自由裁量权发挥不当,司法的统一性和权威性很难得到保障.

二、司法克制与权利救济的平衡

马克斯韦伯把社会成员服从统治的动机分为三类,分别是：个人的权威、传统的统治、法律理性的统治.我国正处于从第一、二到第三时期的转型,使得人们相信规则是合理的,统治是合法的法律秩序尚未建立,失范成为普遍的现象.一方面,受损害的权利需要救济；另一方面,法律有自己的不能,如何平衡权利救济和司法克制之间的关系?喷薄而发的社会矛盾需要得到解决,仅仅通过法院是行不通的.我们应该建立多元化的纠纷解决机制,将社会矛盾分流,减轻法院压力的同时也疏通社会的民怨,构建和谐社会.因此司法克制和权利保障之间的关系如下：司法必须恪守自己的边界.怀着司法克制的理念谨慎地发挥司法能动性,保证司法权威.倡导有限司法理念,摒弃司法全能,建构有效运作的多元化纠纷解决机制,将那些不合适通过司法途径解决的纠纷分流到其他机关处理.

注释：

P范愉．集团诉讼问题研究．北京大学出版社．2005年版．第48页．

Q陈庆云．公共政策分析．北京大学出版社．2006年版．第70页．

R章志远．行政公益诉讼热的冷思考．法学评论．2007（1）．

S[英]丹宁著．杨白揆等译．法律的训诫．法律出版社．1999年版．第13页．

T刘雪娟案的判决．最高人民法院公报．2005（6）．

UYellin,Judicial Review and Unclear Power．Assession the Risks of Nuclear Catastrophe,45 Geo．Wash．L．Rev．969(1977)．宋华琳．制度能力与司法节制―论技术标准的司法审查．当代法学．2008（1）．