无居民海岛开发利用相关法律问题探析

[摘 要]开发利用无居民海岛作为发展海洋经济一部分,正逐渐引起人们的关注.《海岛保护法》为合理、有序地开发和利用海岛自然资源,保护生态环境提供了法律依据.但由于历史原因,无居民海岛的开发利用在《海岛保护法》出台前处于权属不明、多头管理、无序开发的状态,如何解决历史遗留问题,是各级人民政府必须面对的问题,也是关系到先前已开发利用无居民海岛当事人的切身利益和无居民海岛后续开发利用能否顺利进行现实问题.文章从无居民海岛开发利用的现状出发,对无居民海岛权属的法律依据、历史遗留问题的解决、完善无居民海岛使用权的流转等方面进行探讨,分析目前无居民海岛开发利用中可能存在的问题,提出自己的看法.

[关 键 词 ]无居民海岛；开发利用；遗留问题；使用权；流转

自2010年3月1日《中华人民共和国海岛保护法》正式施行起,无居民海岛的开发利用作为发展海洋经济的一部分,一度成为社会的热议的话题.2011年4月12日,国家海洋局公布了我国首批可用于开发利用的176个无居民海岛名录,这些海岛分布在辽宁、山东、江苏、浙江、福建、广东、广西和海南等八个省份.2011年11月11日,我国第一个公开拍卖的无居民海岛――宁波大羊屿岛以2000万元人民币的成交.同年的11月8日,浙江余姚的一名商人经过补办手续并重做规划方案,获得了象山县旦门山岛的使用权证书,成为首位法律认可的无人岛岛主.但至目前,无居民海岛的开发利用似乎是闻之有味、看之有色却难以下咽的饽饽,看的和问的多,付诸行动者少之又少.之所以如此,除无居民海岛的开发投资巨大、开发周期长、易受海洋气候的影响外,历史遗留问题的解决及缺乏具体可操作性的法律性规定也是重要的原因.

为了合理开发和有序利用无居民海岛的自然资源,保护生态环境,浙江省人民政府于2013年3月18日制定了《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》（以下简称浙江省管理办法）,自同年的6月1日起施行,这是全国首个规范无居民海岛开发利用活动的省级人民政府规章.这部地方性规章的制定虽然在一定程度为在浙江省范围内依法开发利用无居民海岛提供了法律保障,但仍然回避了一些十分现实且必须解决的法律问题,例如,如何处理无居民海岛的历史遗留问题等,而且有的条文内容过于理想化,缺乏可操作性,应予完善.

一、对无居民海岛概念的误解

根据我国《海岛保护法》的规定,无居民海岛是指不属于居民户籍管理的住址登记地的海岛.也就是说,无居民海岛上没有法律认可的村庄、街道,也没有门牌和邮政编码,不能作为户口的登记地址.正确地理解无居民海岛的含义是十分重要的.无居民海岛不等同于无人岛,也不等同于原生态海岛,不排除人在岛上的一些必要的生产、生活活动.以浙江省舟山市为例,在2011年国家海洋局公布的首批开发利用无居民海岛名录中,舟山市有10个无居民海岛入围,其中有7个海岛进行了不同程度的开发利用,岛上建有房屋、桥墩、码头、电力铁塔、养殖塘等生产生活设施.但无论是《海岛保护法》还是《浙江省管理办法》,对此类历史遗留问题如何解决并未作出具体规定,似乎无居民海岛都是些天然玉,只要有人愿意花钱写下,便可着手精雕细琢.如此,显然有些理想化.

二、如何处理无居民海岛的历史遗留问题

前已述,无居民海岛不等同于无人岛,一些无居民海岛在《海岛保护法》之前就已被开发利用,只是程度不尽相同.仍以舟山市为例,根据有关资料显示,舟山市现有的370个无居民海岛中,有31.89%的海岛已被开发利用或核发了土地证、林权证等权属证书.在第一批可开发利用的无居民海岛中,也有7个岛进行了不同程度的开发利用.如何保护和处理已开发和已取得土地证、林权证等当事人的合法权益,是无居民海岛的开发利用不可回避的现实问题,也是一个必须解决的法律问题.

(一)关于我国无居民海岛权属的法律规定

要解决无居民海岛开发利用的历史遗留问题,首先应弄清楚我国法律关于无居民海岛的权属规定,也就是谁有权利开发利用或授权他人开发利用无居民海岛.只有弄清楚权利归属的情况下,才能判别在《海岛保护法》实施前无居民海岛开发利用的合法性.

《海岛保护法》颁布前,在我国全国人大及其常委会制定的法律中并无关于无居民海岛所有权归属的明文规定.我国现行宪法即1982年开始实行的宪法第九条将矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源规定为国家所有,由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外.无居民海岛属于自然资源,因此,在法律上无居民海岛的所有权的归属应适用宪法第九条的调整范围,即属于国家所有.2003年7月1日起施行的《无居民海岛保护与利用管理规定》是我国最早有关无居民海岛权属的明文规定,但该规定由国家海洋局、民政部、总参谋部联合印发,属于部门规章,法律效力较低.2007年10月1日起施行的《物权法》第四十六条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有,森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外.”无居民海岛属于海域的组成部分,其归属应适用该条的规定.但无居民海岛既有土地资源,也有森林、山岭、滩涂等资源,因此,在《海岛保护法》颁布之前,在实践中无居海岛很难作为一种独立的资源种类.

1986年7月1日开始实施的《渔业法》规定,在我国的内水、滩涂、领海以及我国管辖的一切其他海域从事养殖等生产活动,必须遵守本法,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作,由本级人民政府核发养殖证,许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产.2004年经修改过的《渔业法》将专属经济区也纳入该法的调整范围.2005年1月1日起施行的《宁波市无居民海岛管理条例》第四条明确规定：“无居民海岛属于国家所有,林地或土地依照法律规定已属于集体所有的除外.”《青岛市无居民海岛管理条例》第五条也规定：“无居民海岛属于国家所有.本条例施行前,无居民海岛上的林地或者耕地已依法确定属于集体所有的,仍归集体所有.”因此,在《海岛保护法》实施前,国家不是无居民海岛的唯一所有者,并不排除海岛所有权归集体所有及岛上的部分资源使用权归个人享有.正是如此,在《海岛保护法》颁布实施前,甚至在《无居民海岛保护与利用管理规定》出台前,一些无居民海岛的土地、森林、滩涂等自然资源,与有居民海岛上的土地、森林、滩涂一样,被有关部门根据《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》等法律法规的规定,确权给有关单位或个人,而且有的已核发了土地使用权证、林权证、养殖证等. （二）如何解决《海岛保护法》实施前已开发利用的无居民海岛的遗留问题

（1）无合法手续而开发利用无居民海岛的遗留问题的处理.在《海岛保护法》实施前,未依当时的法律法规或政策过海岛开发利用手续的,毫无疑问属于违法开发,其对海岛的开发投入在法律上是不受保护的,严重的甚至还应受到法律的惩罚.但是,如对海岛的开发利用是有利于海岛的保护并符合海岛开发利用规划的,则可另当别论,可以参照有合法手续开发利用无居民海岛的遗留问题来处理.

（2）经过合法的审批手续而开发利用无居民海岛的遗留问题的处理.前已述,在《海岛保护法》颁布实施前,并无法律对无居民海岛的开发利用事宜作出规定,无居民海岛与有居民海岛一样,受《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》等法律法规调整和约束.有关部门依据当时的法律法规的规定,将无居民海岛的土地、森林、滩涂出让或承包给个人或企业,或确定为集体所有,是符合当时的法律规定的,受让人或承包人因此对无居民海岛的开发利用应受到法律的保护.例如,自上世纪80年代以来,宁波沿海的县级人民政府将118个离陆地或者有居民海岛较近的无居民海岛上的2100多公顷林地确认为临近的乡、村民集体所有,并发放了林权证；2003年青岛市黄岛区人民政府也将两个海岛的林地分别确定给临近的村集体所有.

对此类历史遗留问题如何解决,《海岛保护法》和《浙江省管理办法》均未规定.国家海洋局于2011年4月20日印发的《无居民海岛使用申请审批试行办法》（以下简称申请审批试行办法）第四条第（四）项规定：“《海岛保护法》实施前,已经获得批准的无居民海岛使用项目,凡符合海岛保护规划的,由县级（市级）政府补编无居民海岛保护和利用规划,并由国家海洋局或省级海洋主管部门补办无居民海岛使用手续,不再进行论证评审,但需提交无居民海岛使用申请书和无居民海岛开发利用具体方案,补缴无居民海岛使用金差价；不符合海岛保护规划的,不得无居民海岛使用手续.”

由此可见,是否符合海岛保护规划,是决定此类无居民海岛可否继续开发利用的关键.但这里面隐含着三个问题：一是《海岛保护法》实施前已获准的无居民海岛使用项目在符合海岛保护规划的情况下,项目使用者愿意继续使用无居民海岛,但不补办相关手续或不补缴无居民海岛使用金差价的情况下该如何处理?二是已获准的项目只使用了无居民海岛的部分资源（如,只持有林权证等）,而海岛保护规划要求整体使用的情况下该如何处理?三是项目虽不符合海岛保护规划,但确实按当时的相关规定立项的该如何处理?

对前述第一个问题如何解决,目前并无明文规定,但在实践中却是会出现的问题.因为申请使用无居民海岛不但手续繁琐,而且先前已获准使用无居民海岛者在经济上未必有能力或未必愿意补交使用金差价.因此,建议在今后修改无居民海岛开发利用的相关法律法规或出台相关的实施细则时,对这一问题的如何解决应作出具有可操作性的规定.如,可以规定一定的期限,责令使用者在该期限内补办相关手续和补交使用金差价,逾期不的,则该海岛使用权可依据《海岛保护法》等法律法规的规定,允许他人申请使用该海岛,并对先前使用者依法予以补偿；对于第二个问题,因为先前使用者是通过合法的途径取得无居民海岛的部分资源使用权或所有权的,其的合法权益无疑应予保护.如根据海岛保护规划的规定,确需对整个无居民海岛进行开发利用的,先前已合法取得海岛部分资源使用权或所有权者,在同等条件下享有优先开发利用的权利,但应补办相关手续并补缴使用金差价.如其不愿或无能力对整个无居民海岛进行开发利用的,则应对其已合法取得的土地、林地或滩涂等进行征收,并依法对其予以合理地补偿；对于第三个问题,因为无居民海岛保护规划出台的滞后,导致先前已审批的项目不符保护规划,但这一责任不应由海岛项目的使用者或所有者来承担.有关部门可以收回海岛的使用权或所有权,并依法允许他人按保护规划的要求重新申请使用海岛,但应对先前的使用者或所有者予以补偿.

（3）如何处理《海岛保护法》施行前,有关部门已颁发的权属证书.《海岛保护法》已明确规定,无居民海岛属于国家所有,海洋主管部门负责无居民海岛保护和开发利用管理的有关工作,无居民海岛的开发利用应报国务院或省、自治区、直辖市人民政府审批.国家海洋局的《申请审批试行办法》规定经国务院批准的用岛,由国家海洋局负责颁发无居民海岛使用权证书.但在《海岛保护法》实施前,当地的人民政府及其有关职能部门已依法颁发的土地证、林权证、滩涂证等权属证书该如何处理,无论是《海岛保护法》还是国家海洋局的《无居民海岛使用权登记办法》（以下简称登记办法）,以及《浙江省管理办法》均未作出规定.保护合法权益,是所有法律应遵循的基本法律原则,无居民海岛使用者的合法权益当然也不例外.但为了改变《海岛保护法》实施前无居民海岛因多头管理而遗留下来的无序开发利用的状况,也为了今后更好地开发利用和保护无居民海岛,建议在《登记办法》或地方性法规中,增加由同级的海洋主管部门对之前各部门颁布的权属证书进行清理和审核的规定,对符合当时的法律法规规定的而颁发的权属证书,海洋主管部门应予确认或由海洋主管部门重新颁发权属证书；对不符合规定的,海洋主管部门应予收缴或公告注销.此项工作在实际操作中是有难度的,但从保护和开发利用无居民海岛的长效来看,这项工作不宜久拖不决.

(三)关于无居民海岛开发利用中征收和补偿的法律适用问题

这也是解决无居民海岛的历史遗留问题时无法回避的问题,如果先前已经过合法确权的使用者或所有者的合法权益得不能得到妥善解决,那么必将对无居民海岛的后续开发利用和保护造成带来不利的影响,甚至会影响局部地区的社会稳定.如浙江舟山的金钵盂无居民海岛开发利用而引发的争议.

《海岛保护法》第四条规定：“无居民海岛属于国家所有,国务院代表国家行使无居民海岛所有权.”这一规定与《森林法》、《土地管理管理法》的规定有所不同,并无例外情形.《森林法》第三条规定：“森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外.”《土地管理法》第八条则规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有.无居民海岛属于国家所有也即意味着海岛上的土地、森林、滩涂等所有自然资源均为国家所有.但前已述,由于历史原因,一些无居民海岛的自然资源已经由当地的人民政府确权给一些集体或个人,如要将无居民海岛全部收归国有,那么对之前已确权给集体或个人的海岛资源必须予以征收,然后再按无居民海岛的开发利用保护规划依法出让给他方使用.既然是征收,那么就涉及征收的法律依据和征收补偿标准,但到目前,我国法律并无关于无居民海岛征收的相关规定,如要对海岛资源进行征收（如对已确权给村集体的土地、山林等）,只能适用土地管理法、森林法等法律法规的规定,否则会陷入无法可依的尴尬的局面.当然,在今后修改《海岛保护法》或制定海岛保护法的实施细则时,可以规定对无居民海岛的征收参照土地管理法、森林法等的有关规定执行.但在《海岛保护法》修改或相关实施细则出台前,如适用土地管理法、森林法等法律法规的规定对无居民海岛的土地、森林等予以征收,则：一是将无居民海岛等同于有居民海岛和陆地,忽略了无居民海岛的特殊性；二是征收的前提条件必须符合土地管理法、森林法等法律法规的规定.如《土地管理法》规定,国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收.但是,无居民海岛的国有并非是因为公共利益的需要,而是因为新出台的法律即《海岛保护法》的规定.根据法无溯及力原则,之前已依法取得无居民海岛资源的所有权或使用权,不因新法律的出台或法律的修改而被剥夺,此类海岛资源要成为国有,只能依法予以征收；三是法律的适用上会产生悖论.因为《土地管理法》、《森林法》是允许土地、森林资源属于集体所有的,非因公共利益需要不得征收,这与《海岛保护法》规定的国家是无居民海岛的唯一所有者不尽相同. 因此,必须尽快出台有关无居民海岛征收和补偿的相关规定,可以通过修改《海岛保护法》或出台专门的《无居民海岛开发利用保护办法》,规定对《海岛保护法》出台前已合法取得无居民海岛资源的所有权或使用权予以征收.具体的征收方式和补偿标准可以由沿海省市的立法机关或人民政府,根据本地的无居民海岛的开发利用实际情况作出规定.如,之前已取得无居民海岛林地所有权的集体,如其愿意根据海岛开发利用保护规划继续使用海岛的,则可根据国家海洋局的《申请审批试行办法》的规定补办海岛使用手续,补缴海岛使用金差价,在符合条件的情况下可以申领无居民海岛使用权证,并将之前有关部门颁发的林权证上缴.

三、完善无居民海岛使用权流转制度

《海岛保护法》规定,经批准利用的无居民海岛可以进行开发和利用,除涉及利用特殊用途海岛,或者确需填海连岛以及其他严重改变海岛自然地形、地貌的无居民海岛外,审批机关为省、自治区、直辖市人民政府.这相当于《土地管理法》规定的土地出让,属于一级土地市场.无居民海岛使用权作为一种物权,由于《物权法》内容的滞后性,现行的《物权法》并未对无居民海岛使用权作出明确规定.因此,将来修订《物权法》应对此予以明确.

取得无居民海岛使用权的单位或个人能否转让海岛的使用权,《海岛保护法》和《无居民海岛保护与利用管理规定》均未对此作出明确规定.《浙江省管理办法》第二十六条规定,有偿取得的无居民海岛使用权可以依法转让、抵押、出租,该海岛上的建筑物、构筑物及其附属设施一并转让、抵押、出租,并向原登记机关变更登记手续,而且规定无居民海岛使用权可以依法抵押,但应向县（市、区）海洋主管部门抵押登记手续.在浙江省来说,总算解决了无居民海岛使用权转让的法律依据问题.但这一规定赋予海岛使用者的权利过大（如,对开发投入、受让人主体资格等均未作限制）,也即无居民海岛使用者一旦取得无居民海岛使用权,可以不受任何限制地转让海岛使用权.无居民海岛作为一种稀缺资源,难免会有炒卖海岛的现象发生,这与当年炒地皮的现象异曲同工,也与《海岛保护法》规定的保护海岛及其周边海域生态系统,合理开发利用海岛自然资源,促进经济的可持续发展的立法目的不相符.为防止炒卖海岛现象的发生,也为了更好地开发利用和保护无居民海岛,在修改 《浙江省管理办法》或制定相关实施细则时,建议参照《城市房地产管理法》关于房地产转让的限制规定,对无居民海岛使用权的转让加以约束.而且,根据《浙江省管理办法》第十七条的规定,在无居民海岛使用权的招标、拍卖、挂牌的具体方案中,对开发利用的主体资格是有要求的.因此,无居民海岛使用权转让的受让人主体资格也应作相应的限制,海洋行政主管部门作为变更登记的机关,应对受让人的主体资格进行审查,在符合要求的情况下方可变更登记手续.

结语

无居民海岛的开发利用在我国还是个新鲜事物,《海岛保护法》的出台从国家法律的层面确定了无居民海岛的权属――国家所有,也为今后有序地开发利用无居民海岛提供了法律依据.尽管国家海洋局已出台与《海岛保护法》配套的《申请审批试行办法》、《登记办法》、《无居民海岛使用金征收使用管理办法》等法规,但如何妥善解决《海岛保护法》施行前已开发利用的无居民海岛的相关权益,是无居民海岛属地的地方政府必须面对的问题,这直接关系到无居民海岛后续开发利用能否顺利进行.另外,由于《海岛保护法》出台的滞后,一些之前已出台的地方性法规或政策或多或少地与《海岛保护法》的规定存在冲突（如关于无居民海岛权属及审批权限的规定）.虽然我国《立法法》规定了法律效力和法律适用原则,但为了维护法律的统一,避免“上有政策、下有对策”进而损害当事人的合法利益的现象发生,地方立法机关和人民政府应当尽快修改或废除与《海岛保护法》的规定不相符之处.

注释

参见何玉新：《我国首批176个“无人海岛”开发利用现状调查》,http：//news.163./11/1230/08/7MGPHN00014AED.,最后阅览时间2013年11月18日.

参见刘志刚等：《舟山无居民海岛开发利用问题思考》,《舟山渔业》2011年第4期?.

参见刘志刚等：《舟山无居民海岛开发利用问题思考》,《舟山渔业》2011年第4期?.

参见郑赫南：《海岛保护法：为了海岛的“永续利用”》,《方圆法治》,2010年18（1）第24-26页.

参见徐杰：《浙江舟山无人岛开发引争议 折射船舶业发展冲动》,http：//money.163./12/0517/02/81M1EL0900253B0H.,最后阅览时间2013年12月1日.

参见程功舜：《无居民海岛使用权法律性质及流转探析》,《改革与战略》2011年07期.

舒军,浙江金华人,中级律师,浙江工商大学在职法律硕士,浙江浙联律师事务所专职律师,从事自然资源和能源利用方面的法律研究和实务工作.