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权力方面论文范文资料,与简析公证权的性质相关硕士学位论文

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摘 要 :公证权性质的界定,对于我国公证机构性质的界定以及国家公证事业有序良性发展起着基础的理论支撑作用.本文在已有的公证权性质研究的基础上,从公证权的社会功能以及国家权力体系这两个独特视角最终定性公证权为“准社会公共权力”.

关 键 词 :公证;公证权;有限让渡;准公共权力

我国公证理论的研究是不完善的,不成熟的理论体系不仅导致学术观点的“百花齐放”,而且也极大地阻碍了我国公证制度的构建和实务中的诸多不便.其核心问题在于,我们对“公证权的性质”定位不清、研究不透,没有构建成熟的理论体系.只有构建完整成熟的公证权性质理论,混乱的公证机构性质才能在理论上有据可依,公证机构的监督管理体制才能依此明确,公证机构的法律责任和社会功能和未来改革方向才能清晰的界定.本文意在通过几种观点的对比,结合我国公证理论研究与实务的现状,尝试提出较符合实际的公证权性质观点.

1.关于公证权性质几种观点的反思

性质是指决定事物本质属性的因素,是事物本身所具有的与其他事物不同的特征.公证权的性质就是指公证权区别于其他权力的根本特征,它解决的是公证权在权力体系中的定位问题.自1982年颁布《中华人民共和国公证暂行条例》以来,我国学界对公证权的权力性质一直众说纷纭.概括而言,主要有以下几种观点:

1.1 行政权说 该种观点局限于我国已有的法律条文规定,通过僵化的注释演绎而定性公证权.此种观点来源于《中华人民共和国公证暂行条例》中“公证处是国家证明机关”、“公证处受司法行政机关领导”的规定.客观的说这种观点较为符合《公证暂行条例》时期我国公证机构的组织形式,但是,由于这种观点缺乏理论研究所必须的超越性和反思性,违背理论指导实践而非实践决定理论的学术规律,随着我国公证机构的改革,尤其是大多数公证机构从以前的行政机关改为事业单位,再把公证权的性质定性为行政权显然是不妥当的.

1.2 国家证明权说 有的学者从国家所具有的行政权、司法权、立法权等权力体系结合公证文书的某些效力,比如公证文书可以产生强制性的法律后果,创造性地提出了公证权是“国家证明权”.然而,熟悉国家政权的理论和宪法知识的我们都知道,没有理论共识和法律文本,尤其是宪法规定或阐释过国家具有“证明权”.不仅如此,对于国家证明权的定性以及国家相关权力体系的构建也都是模糊不清的,何况目前出现的合作制企业形式的公证机构也证明这一观点是很难成立的.

1.3 司法权或准司法权 这种观点认为公证权属于国家司法权.有人认为,公证是司法制度的组成部分,具有司法权的属性,更准确的说法是一种准司法权,其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动.有的学者从公证在预防纠纷方面的功能出发,认为公证权既是一种预防性的司法保障权,与直接解决纠纷的司法权共同构成完整的司法保障体系.该说的困难是,司法权主要是一种解决纠纷的判断权,而公证权并不包括判断的内容.此外,司法权具有终局性和强制性,这些都是公证权不具有的,至于“准司法权”该种说法直接否认的了公证权的独立性,偏解了公证制度独立的社会价值.

1.4 社会管理权 这种观点认为公证就具体的法律事务行使证明权,在理论上不属于国家权力.但它又不同于私证,将其划归了公共权力的范畴,属于“小政府、大社会”的一种社会管理理念.但是这种观点不符合我国现存的实际情况,也解释不清楚我国公证机构多重性质的现状,而且更无法直视公证文书的一些强制效力.社会管理权理应是高度自治的社会领域内的权力存在形态,在可预期的时 展前景范围内看这一观点,无疑有点“乌托邦”.

2.对公证权性质的理论阐述――从公证权的功能角度

公证权性质的客观性和确定性要求我们必须把具有独立的权力形态意义的公证权作为揭示公证权性质的考察基础,只有把公证权权视为将公证的一般规则适用于具体事项的权力时,公证权权才具有这种权力形态意义.这种形态的公证权在自身运行过程中,也就是公证员在把一般性法律规则适用于具体公证事项,引导规范或者见证认证申请人所申请的事项时,离不开公证员对公证事项的真实性、合法性进行判断,而判断的目的更在于去合法有据地“引导、规范”公证事项,在这过程中,通过公证权有效的行使并赋予其法律上的确信力.因此,我们就公证权的性质得出这样的结论:公证权是一种规范确认权.

公证权是以国家法律为依据,行为规范为逻辑起点,以符合法定的确认为逻辑结论.公证权是指:在权力运行过程中权力主体按照法定的标准,对当事人提供的法律行为、法律事实或文书的真实性和合法律性进行辨别,进而得出相应的权力运行结论.在公证权领域,证明权具有了这样的意义:受法律规则和法律原则的制约而不是任意的无常的突发奇想,是以公证事项的事实和适用的法律为基础对真实与否、合法与否等进行辨别,在此基础上做出公正的确认,这种确认的效力来自法律而不是公证人员的意愿.简而言之,公证权是公证员依照法律原则和法律规则就公证当事人的法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性进行辨别与断定,最后予以确认,赋予其法律上的公信力.


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尤其值得注重的一点就是,公证权魅力极其突出的一点在于其“规范”这一点上,这是区别司法权力的关键一点,也是公证效果获得法律认同的关键.在行使公证权的过程中公证员的核心使命不是根据现有材料或在参与制作材料的过程中去选择判断后被动地出证,而是依法在现有材料和事实的基础上通过选择判断做出初步的合法性和真实性判断,尽管这一初步手段看上去仿佛占据了公证的大部分外观形式,然而这却不是内核.公证的内核在于下一个阶段,即在初步判断的基础之上通过自己熟悉法律的专家技能,来引导和规范所公证事项朝着合法规范和法定真实性的方向迈进.概言之,公证不是在行使私法上的“判断权”,而是在行使“公法上的规范权”.具体来说就是公证不是在无强制约束力的社会领域进行私的判断,而是在社会领域依据国家法的规定进行引导规范.通过这种引导规范是私的领域符合公的意志.只有这样,公证权行使的法律效果才是合法有效的,才能达到申请人的目的和法律上的承认,即获得法定的确认. 公证这种规范和确认的权力以何为依据而产生?这是由于法律特性决定的,或者说是由于公证申请人不是法律专家而决定的.法律具有抽象性特征,一般民众对法律很难做到全面地把握或者在某一方面做到很了解.然而,我们都知道规避风险,因此我们需要借助有公信力的一只手来帮助我们在行为是符合法定的规范或者能够在法律领域获得一定优势.由于公证事项本身的属性和需求(一般都是非诉阶段),这就决定有法定的有公信力的公证机构的出现,他出现的目的在于使愿意在法律领域获得优势和肯定的申请人能够有足够的信心愿意相信,通过公证机构的帮助能够获得自己想要的法律的资源.因此,实际上申请人自愿让渡一种自治权,即为了获得法定的一种公信力而自愿通过公证机构的规范、引导,来达到一种法定的合法性与真实性的回馈.综上而言,基于当事人的法律知识的不完善和对一定法律效果的追求,产生了公证权的法律功能和社会需要,这二者的结合需要在上层建筑的法律制度构建中表现出来,这就是公证权性质的功能角度或者说实证角度分析.

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3.对公证权的定性――基于权力体系划分的角度

近代有关权力的划分体系已然成熟,主要可以划分这么两大块:国家权力和社会公共权力.国家权力主要指立法权、行政权和司法权.社会公共权力是从18世纪末开始,“政治国家”与“市民社会”在商品经济发达的欧洲国家开始出现二元分离:一方面,政治权力集中于国家手中,另一方面,市民社会开始从政治国家获得解放,成为纯粹的经济社会.基于市民社会的基础性地位,新兴的资产阶级国家从一开始就奉行“小政府――大社会”的社会治理模式.20世纪中叶以后,随着“第三部门”的兴起,这种思想得到进一步强化.“第三部门”是相对于从事行政管理的第一部门政府、从事市场营利性活动的第二部门企业组织而言的,是指那些介于政府行政组织与市场组织之间的,非政府的、非营利性的、带有志愿性质的,并从事社会公益事业管理的独立社会组织.第三部门兴起后,在社会公共事务管理方面发挥着越来越大的作用,并迫使政府职能逐渐从这些领域退出,形成了政府职能社会化运动.这对公共权力的重新配置产生了重大影响,此后国家公共权力与社会公共权力二元分离的趋势日益明显.近年来,西方国家公证制度的改革正是沿着公证权社会化的方向进行的.对于中国而言,国家与社会的二元区分还是一个相对陌生的命题,然而自改革开放三十年以来,中国经济社会获得极大的发展,经济改革获得极大地进展.随着市场经济的发展,国家与社会一体化的局面逐渐被打破,与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成.政府负担过重,迫使它不得不通过委托或授权,将一部分国家权力“下放”给相关的民间社会组织行使.这样就开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程.

我国正在进行的政府职能社会化改革,是我国公证制度改革的社会历史背景.只有立足于这样一种社会背景,才能正确理解我国近年来对公证制度进行的一系列改革举措,才能对公证权的性质进行准确定位.2005年《公证法》第六条规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构.”该条虽然没有明确公证机构的性质和确定公证权的性质

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,但是却明确了这样的一个观点,即公证机构的社会化.这一明确信息为公证权从国家“有限让渡”到社会奠定了组织基础,并预示着公证权社会化的趋势.在这种历史背景下,无论是将公证权界定为“行政权”、“司法权”还是独立的“国家证明权”,这种变相强调公证权的国家权力属性的做法.都只能会导致理论上和实践上更加混乱.

那么这种“有限让渡”是否就说明我国公证权是一种独立的社会公共权力?答案是否定的.前文已经从几种观点和公正的社会功能分析,首先,我国公证事业的并非源发自成熟的社会自治,根据我国公证制度的历史沿革我们知道,我国公证制度是在高度集中计划经济体制下沿袭苏联的公证制度而来,是国家权力自上而下的强行设定.不是国家――社会自然分野下自发的产物,1993年公证体制改革之前,公证机构的性质一直是国家行政机关;第二,我国公证制度即使在改革之后现在事业单位的转变也没有完全脱离国家权力而成为独立的社会公共权力,不管是经费来源还是设置管理都没有完全脱离国家公权力;第三,公证权作为社会公共权力在我国没有社会基础,先不说普遍民众对公证制度的极低认可度,我国公证的业务范围在社会自治领域的地位和作用也远没有达到社会自治对社会公共权力的要求.目前,尤其政治改革尚没有取得实质进展的今天,将公证仅从理论的愿望上定性为社会管理权或者社会公共权力是不符合实事求是的,于公证事业的发展和实务的指导也是无益的.

4.公证权是一种国家权力“有限让渡”的“准社会公共权力”

通过以上对我国对公证权的分析定性,我们应该可以得到这样的结论:我国公证权在预期的范围内脱离不了“国家公权力”的身影,也无法完全独立为“社会公共权力”.根据立法精神和我国公证实务的现状,我们可以将我国公证权定性为一种介于国家公权力与社会公共权力之间的一种独立的权力,称之为“国家权力有限让渡的准社会公共权力”.这是符合我国公证实际的,同时也能很好的从理论上说明我国公证机构的性质、公证机构的监督管理体制、公证机构的法律责任、社会功能以及公证机构未来的改革方向.

这种权力定性是由公证权力的性质决定的.一方面公证权具有国家公权力强制实现的属性,具有司法判断的权力的特点.公证活动的结果被法律认可并带有强制性,如《公证法》第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外.”这种权力的强制性具有国家权力的典型特征,体现出司法权的特征,具有司法权裁判判断的强制属性.这种权力属性不是源自社会公益性、自愿性能够赋予的.之所以把这种“司法裁判权”赋予给公证机构,是因为这是国家权力的“让渡”.从另外一个角度看,我国实行司法行政机关宏观管理和公证员协会行业管理相结合的公证管理体制.《公证法》中有大量条文规定司法行政机关的权力,比如审批、设立公证机构,颁发公证机构执行证书,核定公证员配备方案,审核、任命公证员,颁发公证员证书,对违法公证机构和公证员处以警告、罚款、停止执业、没收违法所得、吊销执业证书等行政处罚.这些法律规定从侧面反映了公证权作为公权力的“有限让渡”,即公证权并非独立的社会公共权.

从另外一面看,公证权又具有社会自治的一些属性,不同于任何一种国家权力.社会公共权力是权力的一种特殊形式,其最主要的特点是公共性,即它是适应社会公共需要,处理公共事务,追求社会公共利益而产生的权力.社会公共权力实际上是一种社会自治

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