由《证券投资基金法》修订刍议股权和创业投资基金立法监管

《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》经十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议,已面向社会公开征集意见.而业界最为关注的则是,该法案对股权和创业投资基金的立法及监管态度.

回顾历史,最初的立法初衷就是将产业投资基金、创业投资基金等各种类型基金纳入其中,然而囿于立法技术原因未能实现统一立法,证券投资基金立法遂于2004年率先出台.《证券投资基金法》于2009年重启修订工作,恰值国内各类投资基金尤其是股权和创业投资基金行业快速发展,是否对各类基金统一立法,社会各界意见不一.综合历次修订草案,显然立法者倾向于统一立法.与此前相同,立法者面临立法技术问题,其中包括：第一是证券界定问题,如将股权投资基金纳入该法调整,证券则应包括股权、股票、债券等,2011年初修订草案即做出类似规定；当然,将《证券投资基金法》直接改名《基金法》也是一种选择.第二是各类基金法人治理结构、企业组织形式、投资对象差异较大,监管措施亦应不同,较难体现在同一部立法中.

7月11日最新公示的修订草案中,首次将非公开募集基金纳入调整范围,并在第十章中确立了基金管理人的注册和登记制度、合格投资者制度、豁免注册及事后报备制度等,并对其宣传和推介做出了限制、提出托管和基金合同必备条款.此外,还明确公司或者合伙企业类型非公开募集基金参照适用该法.

股权投资基金行业的“野蛮生长”正在改变着国内金融资本市场格局,其伴生的非法募集等问题也经常见诸报端并遭人诟病,借鉴国外经验,通过立法对股权投资基金业适度监管业已成为共识.国内现有股权投资基金立法主要是2011年1月颁布的《国家发展改革委关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》以及同年11月以253号文件为基础出台的《国家发展改革委关于促进股权投资企业规范发展的通知》（即2864号文件）,多个地方政府也出台过类似文件.相对而言,创业投资立法体系较为完善,但主要是以部门规章形式颁布.毋庸讳言,股权和创业投资行业立法凌乱,层次较低,政出多门,行业将无所适从.具体例证如下：几年前,银监会刚出文鼓励信托资金可从事股权投资业务,证监会即以“窗口指导”形式加以限制.新设外资创业投资企业,商务部要会商科技部,而科技部更关注管理人对高新技术企业的投资业绩.外商投资股权投资企业（有限合伙形式）设立过程虽无须商务主管部门批准,但商务部却发文投资过程视同外资管理.在投资基金投资项目企业上市退出过程中,证监会将会有更多的监管“话语权”.发展改革委作为股权和创业投资行业主管部门,而在地方层面,却由地方金融办/局、科技部门等代行其职能.

单一部门规章有明显局限性：一是适用范围过窄,无法涵盖整个股权和创业投资行业；二是效力不足,不能有效约束快速发展的投资基金行业；三是容易导致不同监管部门思路分歧.借鉴国外经验,构建统一完备的立法及监管体系至为重要.美国的《证券法》（1933年）、《证券交易法》（1934年）、《投资公司法》（1940年）、《投资顾问法》（1940年）、《金融监管改革法案—多德弗兰克法案》（2010年）共同构成了私募股权基金监管框架.2011年欧洲议会出台《欧盟对冲基金监管法案》,标志着欧盟也建立了一套适用于对冲基金、私募基金的监管体系.

此前,投资基金统一立法承载了立法者及业界构建中国投资基金立法及监管体系的理想,但借《证券投资基金法》修订实现“毕其功于一役”并不现实.在成文法体系下,“分开立法、分开监管”或许是更为务实的选择.但无论分开立法或是统一立法,投资基金立法层级都亟待提升.笔者预判,如不能跳出部委单独立法的局限而统一立法,多部门共同监管的格局仍将在股权和创业投资行业得以维系.

从修订草案公示到进入“二审”、“三审”乃至最终表决,《证券投资基金法》能否顺利修订仍存有变数,相关政府部门监管职能划分将是关键所在.《证券投资基金法》的修订考验立法者的智慧和远见,更考验业内机构对行业的信心和耐心,毕竟它代表了股权和创业投资基金立法及监管的未来走向.