格式条款效力规制

摘 要：随着现代市场经济的发展,格式条款的运用也越来越频繁,在实践中有关格式条款效力的纠纷也发生的越来越多.鉴于格式条款的特殊性,对其效力的判定与规制也应当有别于平等主体所签订的一般合同条款效力的判定与规制.本文即从格式条款的特点出发,简要分析了我国合同法对格式条款效力问题的规定,并以当事人意思自治与公平正义这个原则为标准探讨其合理性与不足.

关 键 词 ：格式条款；效力规制；完善建议

随着商品经济的发展,银行、保险、交通运输等各行各业都在广泛地使用着格式条款.格式条款的使用能够加快营业过程,提高经济效率,降低交易成本,从经济学角度来说具有无可比拟的优势.但是由于格式条款具有一定的特殊性,其在实践中产生的纠纷也非常多,因此对格式条款效力的认定与规制应当有别于一般合同条款.

一、格式条款的特点

格式条款在不同国家和地区的法律中的称谓并不相同,法国称“附合合同”,英国称“标准合同”,德国称“一般交易条件”,台湾地区称其为“定型化契约”,我国采用格式条款概念.我国《合同法》第39条第2款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”.因此,格式条款是指,由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款.格式条款具有以下的特点：

(一)由一方当事人预先制订的

格式条款是订约之前就已经预先制订出来的,而不是由双方当事人协商所制订出来的,在制订之时并未征求对方当事人的意见,在订立合同的过程中,不容对方讨价还价,必须接受该条款,否则合同就不可能成立.这是认定是否构成格式条款的最主要的标准.

(二)为了重复使用而制订的

重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性.适用对象的广泛性是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象；适用时间的持久性是指在一定期限内多次使用该格式条款,而不是为某一笔或者少量几笔特定的交易而专门拟定的条款.格式条款可以长时间重复使用是其出现的最主要原因,这适应了现代社会交易节奏加快的需求.

(三)内容具有定型化的特点

定型化是指格式条款具有稳定性和不变性,它将普遍适用于一切要与合同拟订者订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同而有所区别.在格式条款的适用过程中,要约人和承诺人双方的地位也是固定的,而在一般的合同订立过程中,要约方和承诺方则会经常改变地位.

(四)相对人在订约中居于附从地位

格式条款的制订者通常是一些经济实力较强的大企业,有些甚至具有垄断地位,而相对人则是实力较弱的消费者,双方虽然在法律地位上是平等的,但是在事实上实力的不平等,使得相对人在合同关系中处于附从地位.消费者在进行交易时,并不参与协商过程,也别无选择,只能接受其提出的不合理的格式条款,这是对格式条款的效力进行有别于一般合同条款的规制的原因.

二、我国合同法对格式条款效力的规制

我国合同法对格式条款效力的规定主要有以下几条：

（1）《合同法》第39条第1款：采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.

（2）《合同法》第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.

（3）《合同法》第41条：对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款.

（4）《合同法司法解释（二）》第9条：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持.

（5）《合同法司法解释（二）》第10条：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款的规定,并具有《合同法》第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效.

（一）关于《合同法》第39条第1款的规范性质是合同订立规则还是效力规则,学者间存在着较大的争议

笔者认为不能单纯地将第三十九条第一款断定为订立规则或效力规则,而应从成立与生效两个层面予以综合考量.其中,“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”无疑是合同订立规则,此条规定为格式条款的制订方增设了两个要约明示原则的特殊要求：一是合理提请相对方注意.格式条款制订方在订约时有义务以合理的方式提请相对方注意订约的相关事项,且该提请注意应该达到合理的程度.二是说明义务.当相对方对条款的理解发生障碍要求格式条款制订方解释时,制订方即应该对该条款做出说明和解释.对“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务”的性质争议最大,笔者认为此条规定应属效力规则.如果格式条款的签订符合一般的合同成立要件及上述提请注意与说明规则,即应当认定格式条款已经成立；如果格式条款制订方违反了该条关于公平原则的规定,则需要判定的问题是该格式条款是否有效.《合同法》第39条第1款并未规定违反该规定的法律后果,因此对于违反该规定的格式条款的效力问题需要通过其他法律条文加以认定.

(二)《合同法》第40条是关于免责格式条款无效的规定

很多学者认为本条与第39条的规定存在矛盾之处：该条规定提供格式条款的一方在任何情况下都不得约定免除或限制其责任的内容,否则该条款无效,而第39条则为免责格式条款规定了两个生效要件,即如果该免责格式条款的制订方依法履行了提示和说明义务及该格式条款内容公平原则,则该格式条款就有效.笔者认为这种观点误解了《合同法》第39条的规定,如前文所述,《合同法》第39条既是合同订立规则,也是合同效力规则.在判断具体的格式条款效力时,首先需要判断的是该条款是否符合一般的合同订立规则及第39条所规定的格式条款订立规则,如果不符合该规定,则该条款未成立,也就无须考虑其效力问题,《合同法》第39条中的效力规则及第40条的规定自无适用必要；如果该条款符合第39条所规定的订立规则,则该条款已经成立,此时需要判断的是其效力问题,如果该条款也符合第39条中的效力规则,则该条款生效；如果该条款不符合第39条中的效力规则,则需要适用《合同法》第40条,判断该条款是否免除了己方责任、加重对方责任、排除了对方主要权利,如果该条款排除的仅仅是对方的一般权利,而非主要权利,则不能断定该条款无效.《合同法司法解释（二）》第10条的规定也佐证了笔者的观点,在适用《合同法》第40条的规定前,必须先适用《合同法》第39条第1款的规定对格式条款是否成立及是否违反公平原则做出判定. （三）《合同法司法解释（二）》第9条规定了违反《合同法》第39条第1款规定的法律后果,赋予相对人对格式条款的撤销权,完善了法律规范,具有很大的进步意义

但是笔者认为,这条规定仍有失妥当.按照前文分析,《合同法》第39条关于提示及说明义务的规定是合同订立规则,违反了该条规定,则格式条款也就并未成立,未成立的合同条款也就不存在撤销的问题.

三、对完善我国格式条款效力立法规制的建议

(一)应对格式条款效力问题采用概括加列举的立法模式

我国现行立法对格式条款效力问题的规定采取的是列举式的立法模式,这种模式较为具体和明确,便于适用,但是列举的方式并不能穷极一切可能,难免顾此失彼,出现挂一漏万的情况.因此,可以引进其他国家概括加列举的立法模式,首先规定格式条款无效的一般原则,再通过列举的方式,规定格式条款无效的具体情形,而对于其他侵害相对人权益的格式条款则可以规定为可撤销或者可变更条款,赋予相对人以请求撤销权或者请求变更权.

(二)应当明确格式条款效力认定的原则

我国只在《合同法》第39条中规定了,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务,并没有明确规定在对格式条款的效力进行认定时所应遵循的原则.笔者认为在对格式条款效力进行认定时,应当遵循以下三条原则：

（1）公平原则.公平原则是我国《民法通则》所确定的最基本的民事法律原则,将这条原则运用于格式条款效力的认定则更具有意义.因为能够提供格式条款的一方当事人往往在政治经济实力上具有优势地位,相对方在合同中处于附从地位,加之格式条款的预先拟定性,很容易造成格式条款提供方侵害相对方权益情况的出现.因此在格式条款效力的认定问题上更需要明确公平原则.

（2）倾斜保护格式条款相对方原则.如前文所述,格式条款极易侵害相对方的利益,导致合同权利与义务失衡,因此合同法在规定格式条款效力制度时,应当着重保护格式款相对方的利益,以实现合同双方当事人权利与义务配置的公平,实现合同正义.

（3）尊重当事人意思自治原则.虽然格式条款很可能侵害到相对方的权益,但是不能因此就规定格式条款一律无效,因为格式条款毕竟是现代商品经济发展的必然产物,其存在与发展有其合理性,不能因噎废食.而且一律认定格式条款无效也并不能真正保护格式条款相对方的利益,不排除格式条款相对方为了实现合同目的而愿意放弃一些合同权利的情况的出现.因此,为了更好保护合同当事人的利益,应当尊重当事人的意思自治,在立法上可以赋予格式条款相对方撤销权与变更权,以纠正格式条款所产生的不公现象.

(三)修改《合同法》第39条第1款,增加对法律后果的规定

如前所述,我国《合同法》第39条第1款只规定了格式条款的订立规则与效力规则,并未规定违反这两条规则所引起的法律后果,减弱了该条规定的可操作性,也对法官的审判活动造成了很大的困扰.虽然我国《合同法司法解释（二）》第9条补充规定了“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持”,但是这条司法解释的规定错误地将《合同法司法解释（二）》理解为效力规则而非订立规则,因此并没有考虑到未成立的合同条款根本就没有撤销问题.笔者认为,提示和说明义务是格式条款制订方在合同订立过程中所必须履行的一项义务,未履行这项义务,合同的订立过程即存在瑕疵,该格式条款发生纠纷时,法院可以直接认定该格式条款未成立.但是应当赋予格式条款相对方重新承诺的权利,以补正这个合同订立瑕疵.