上市协议的性质

摘 要 随着我国资本市场的进一步完善,在我国股市上出现了中小企业板块和创业板,越来越多的企业,包括中小企业也采取上市发行股票和债券的方式进行融资,与此同时,上市公司与证券交易所签订的协议――上市协议也越来越受到人们的重视,尤其是上市协议的性质问题,学者们也有诸多不同的争论,因而,为上市协议寻求其基本性质变得极为迫切.

关 键 词 上市协议 强制性规范 格式条款

作者简介：靳燕,山西财经大学研究生学院经济法专业.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-114-01

一、引言

近些年来,我国经济发展迅速,即使在经济危机时也保持了较高的发展水平,与此相对应,金融资本市场也一步步走向成熟,在酝酿了几年之后,国家大胆地推出了中小板块股和创业板股,为中小企业参与金融活动提供了更广泛的范围.其中,关于公司的上市问题引起了有关学者的广泛关注.众所周知,证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人.而我国的证券交易所实行的是会员制,也就是说,在我国证券交易所挂牌交易的公司都是证券交易所的会员,相比之公司制,证券交易所与其会员的关系是一个值得探讨的问题,而它们二者之间签订的协议性质也由于其地位不同,而产生了不同的观点.

二、关于上市协议性质的两种观点

(一)强制性规范说

《证券法》第四十八条第一款：“申请证券上市交易,应当向证券交易所提出申请,由证券交易所依法审核同意,并由双方签订上市协议.”从这一条款中的“应当”和“由证券交易所依法审核同意”这些字眼中,都明确地显示了其强制性规范的特征.所谓强制性规范,是指必须依照法律适用,不能以个人意志予以变更和排除适用的规范.强制性规范为社会关系参加者规定了明确的行为模式,行为主体必须遵守的规定,不允许他们自己自行协商解决问题,违反法定行为方案的协议是无效的.①上市公司必须遵守《证券法》和证券上市交易的相关法律法规,在上市时若出现问题,上市公司必须依照证券交易所的要求进行改正,二者不得协商处理.

一般来说,强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范,或者可以认为,义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范.所谓义务性规范,是规定主体必须做出某种积极行为的法律规范,禁止性规范是指规定人们不得做某种行为的规范.由此可以看出,《证券法》第四十八条规定中的“应当”二字正是义务性规范的明显表现形式.从这个角度来看,上市协议是属于义务性规范,即强制性规范.

(二)格式合同说

有些学者认为上市协议的性质应从他们的权利义务角度出发,因此,叶林老师在《证券法》一书中提到：“上市协议是上市申请人与证券交易所签订的,用以明确相互之间权利义务的协议”②它具备了合同的一般属性和特点,但其还有一个重要的特点,即上市协议属于格式条款.格式条款又称格式合同,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在合同订立时未予对方协商的条款.上市协议也是如此,证券交易所为了能够减轻工作量,预先拟定一份合同,上市申请人对于这份合同,要么全部接受它与证券交易所签订上市协议；要么全部不接受,不与证券交易所签订协议.上市申请人不能要求证券交易所对其格式条款予以变更,变更后的条款也不再为格式条款.

为了进一步理解格式条款与上市协议的相似点,需把握它的两个特点.

第一,格式条款的要约具有广泛性,持久性和细节性.证券交易所拟定的上市协议的要约一般是向社会公众发出的,或者是向某一类可能成为承诺的人发出的,它包含了成立上市协议的全部条款.并且,证券交易所和上市申请人签订的上市协议也是持久的,不会因为某些事情而随意改变或中止.在上市协议的要约中,都明确将双方的权利义务规定下来,而且包含了双方都需考虑的细节要素.由此,要约的广泛性,持久性和细节性在上市协议中表露无疑.

第二,格式条款的不可协商性.证券交易所预先将自己的意志表达出来,上市协议就是这种意志的文字表现形式,上市申请人只能选择接受或不接受,没有变更的权利,更加不可能讨价还价.如果在内容和格式上与上市协议之间存在差距,可以经证券交易所与上市公司协商,签署特别条款,但须报请证监会批准.而且签订的特别条款只对双方有效,对其他上市公司没有影响.

三、结论

纵观以上两种观点,各有其产生的理论基础,对于解决上市协议的性质问题,也有很大帮助.但我本人比较赞同第二种观点,认为上市协议是属于格式条款.

首先,上市协议不具有强制性规范的绝对性.强制性规范就是要求上市公司和证券交易所的行为必须依照法律适用,不能以个人意志予以变更和排除,更不允许他们自己自行协商解决问题,以对抗我国法律的规定.而上市协议并不是如此,上市公司和证券交易所在签订上市协议时如果存在异议,可以经过协商,签署特别条款,但须报请证监会批准.这就不符合强制性规范的绝对性.

其次,上市协议符合格式条款的特点和具体要求,而且从侧面突显了证券交易所与上市公司相对平等的地位.上市协议的签订,标志着双方权利义务的明确,虽然上市公司不能改变上市协议的内容,但是也可以对一些问题通过协商得到证监会的批准.由此可以看出,双方的并不是明显的强弱分化,还是比较平等的.这既有利于金融市场交易的灵活与公平性,也有利于促进金融市场的安全有序运行.

注释：

①孙国华,朱景文．法理学．中国人民大学出版社．2004．298．

②叶林．证券法．中国人民大学出版社．2004．105