违章建筑的写卖合同效力

作者简介：

王道（1979-）,男,黑龙江哈尔滨人,哈尔滨商业大学法学院研究生,研究方向,民法债法研究.

摘 要：现实生活中存在着大量的违章建筑,对于违章建筑,大多数人认为,因违章建筑具有先天的违法性,不应该存在,即使存在,也难以逃脱被拆除的命运.不可否认的是,虽然国家和政府出台一系列法律、法规遏制违章建筑,但是违章建筑并没有在政府的高压态势下消亡,在现实中仍然大量存在.违章建筑在未被拆除之前,违章建筑的建造人享有不动产所有权,以违章建筑作为标的物的写卖合同是有效的.

关 键 词：违章建筑；写卖合同；法律效力

一、违章建筑的概念

违章建筑①是在行政执法和司法适用中普遍使用的概念,然而,从某种意义上说,它并非一个严谨的法律概念.在我国目前的立法中,也未对于违章建筑进行明确的界定,以至在实践中相关的用语众多,最为常用的有“违法建设”、“违法工程”、“违法建筑”、“违章建筑”.在这些用语中,“违法建筑”和“违章建筑”的使用最为频繁,而且理论界以及实务界将“违章建筑”和“违法建筑”通用,但是从严格意义上讲,违法建筑的范围应广于违章建筑,它包含了违反法律、法规以及规章的建筑物,而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物.鉴于目前理论界以及实务界都将两个概念通用的事实,本文将“违章建筑”的本义进行扩张,违章建筑等同于违法建筑,故笔者赞同刘宗胜、乔旭升两位学者对于违章建筑的定义,即违章建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物②.

二、违章建筑的权利归属

违章建筑的终极命运是被拆除,但在被拆除之前仍将在世界存在,那么,违章建筑在被拆除之前在私法上是否享有民事权利?目前,对于违章建筑的权利归属,存在四种观点：

(一)不受法律保护说

违章建筑不受法律保护这一观点产生于我国违章建筑出现的初期.该学说以严厉禁止、打压违章建筑为出发点,认为违法建筑的认定与处理应当由行政法调整,且违章建筑本身也应当由相应的行政主管部门处理,因此应当统一将违章建筑认定为不受法律保护,以便由行政主管部门对违法建筑进行拆除等手段进行处理.“从实体法上看,依法律关系产生理论,违法建筑一经建成,建造者即负有拆除违法建筑的法定义务等.从程序法看,违法建筑在被确认违法之前,建造者负有不扩大事态、保障纠纷有序解决的义务.该义务是国家管理的需要,是行政法要求的义务,并不意味着建造人维持现状就是一种权利、受法律保护的利益.”③司法实践中曾有观点认为：人民法院在审理侵权案件时发现本案涉嫌非法占地违法建筑的,应当裁定不予受理或驳回起诉④.

笔者认为,违法建筑作为客观存在的,由人工、材料、机械等因素及劳动而产生的与人体分离的建筑物,具有一定的价值,属于民法中的物.因此,即使其建造程序或建筑物本身违反法律的规定,在其存在阶段,也应当受到民法、物权法等法律的保护.对违法建筑法律属性的肯定不仅能够明确其法律权属,而且可以利用其法律地位而进行流转,最大程度上发挥违法建筑的效用.随着我国违法建筑拆迁涉及的纠纷日益增多,我国司法部门也逐渐认识到了违法建筑的法律属性,并对其采取了一定的保护措施.因此,违法建筑不受法律保护这一学说已被摒弃.

(二)动产所有权说

动产所有权说认为,由于违章建筑违反了法律法规,根据我国《物权法》规定,违章建筑不符合我国物权法关于不动产所有权须合法取得的要求.且由于该违章建筑具有违法性,无法完成不动产权属登记,因此违章建筑上不能产生不动产所有权.但该学说认为,违章建筑的建造人对违章建筑中的建筑材料享有动产所有权.理由是：一方面,违章建筑投入建设前,所使用的建筑材料是独立于违章建筑本身存在的,并且属于动产的范畴.当各种建筑材料组合成违章建筑时,建筑材料即从独立存在的动产转化为与违章建筑融为一体的不动产的一部分.由于违章建筑上不能产生不动产所有权,而当违章建筑被拆除后,其中部分建筑材料如门、窗等又从违法建筑中剥离出来,重新回到了独立状态且仍具有一定的价值.因此,从这个意义上说建造人对违章建筑中的建筑材料享有所有权.另一方面,在当前的经济环境下,凡是具有价值的客观存在的物都应当享有有所有权保护.既然在违章建筑上不能产生不动产物权,那么建造人对于构成该违章建筑的原材料若系合法取得,则对原材料可享有所有权,即对该违章建筑享有动产所有权⑤.

笔者认为,动产所有权说虽然表面上符合现行法律,但其实质内容与法律规定背道而驰.虽然动产所有权说认识到了违章建筑具有一定的价值,且建造人对违章建筑享有所有权有利于违法建筑的流转与利用.但问题在于,建筑材料作为建筑物的一部分通过建筑行为合为一体,失去了其原有的独立性.建筑材料一旦通过人的行为被建造成为建筑物,只要此种建筑物有覆盖墙垣,足以蔽风雨,供出入而可达经济上之使用,即成为与建筑材料相区别的物⑥.根据物权法理沦,只有独立物才能成为物权的客体,物权客体不能是物的组成部分.因此动产所有权说违反了物权法理论关于物权客体的基本要求,是不成立的.

(三)占有说

占有说是介于动产所有权说与不动产所有权说之间的一种折中的观点.占有说认为,建造人对违章建筑的占有应当作为一种事实状态,建造人虽对违章建筑不享有所有权,但其占有状态也应受到法律保护.除执法机关依法对违法建筑进行处理外,建造人可以排除其他人对该违法建筑的占有.“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实,占有首先是对物的一种事实上的控制.等不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思,只要客观上的控制状态形成就可以构成占有.”⑦此处的占有与所有权中所有人享有的占有权利在本质上有不同之处.前者是建造人对违法建筑的一种事实状态,属于在事实上的控制和支配,并非在法律上对其拥有当然的所有权.因此物权法理论上将占有分为有权占有和无权占有,建造人对于违章建筑的占有则属于有权占有.而后者则是所有权权能的一种,所有权人有权占有其物,但并非行使占有的权利.之所以称占有说是动产所有权说与不动产所有权说之间的一种折中,原因在于,其一,占有说肯定了违章建筑建造人的占有状态应当受到民法保护,非因执法机关依法处置外,他人不得侵犯合法的占有状态,与动产所有权说有相似之处.其二,占有说并未明确建造人对于违章建筑是否具有所有权,并未揭示违章建筑的物权性质,因此也有一定的局限性.

(四)不动产所有权说

不动产所有权说认为,建造人对违章建筑享有不动产所有权.其理论支持主要来源于三点：第一,违章建筑属于不动产,即使其建造行为违反法律也改变不了违章建筑的不动产物理属性；第二,违章建筑是建造人通过劳动生产的形式而取得的,因此应当原始取得违章建筑的物权；第三,在公权力与私权利发生冲突时,只有赋予建造人以所有权才能得以对抗违反程序的公权力对违章建筑的任意处置.虽然违章建筑由于违反法律而不能所有权登记,但不影响建造人享有不动产所有权.还有学者从另一个角度论证违法建筑上存在不动产所有权,认为在违章建筑的权利归属问题上,建筑材料与建筑材料所构成的建筑物实际上没有本质区别.我们可以将违章建筑看作是放错了地方的建筑材料,在没有被拆除或者迁移之前,建造者对建筑材料以及由其构成的空间拥有所有权（这两者构成建筑物本身）⑧.

三、违章建筑的写卖合同效力

对于建造人而言,建造违章建筑的目的当然是将违章建造卖与他人,从而获取利益,在司法实践中的,违章建造的纠纷也多因此而产生.具有“先天违法性”的违章建筑是否能够进入流通视野,为其订立的写卖合同是否有效,已成为理论界和实务界争论不一的问题.关于违法建筑写卖合同的效力问题,理论上主要有三种观点：合同无效说、合同效力待定说和合同有效说.

该说认为由于违章建筑违反了法律、行政法规的强制性规定,具有先天的违法性.因此,订立的以违章建筑为标的物的写卖合同也就因违反法律、行政法规的强制性规定而随之无效.

该说认为应以违章建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力.即在合同订立之后,违章建筑的写卖合同因违章建筑的不确定状态而处于效力待定状态,如果违章建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续,使违章建筑转化为合法建筑,合同的效力得以补正而成为有效合同；相反如果通过不能补办相关手续而改变违章建筑的违法状态,合同就归于无效.

该说认为虽然违章建筑在公法上被否定,但当事人在私法上订立的违章建筑写卖合同效力应不受影响,是有效的,理由在于写卖合同的债权效力取决于订立该写卖合同是否符合生效要件,与出卖人的物权处分行为的效力无关.违法建筑的违法性不能阻却写卖合同的有效成立.违章建筑由于先天的违法性导致无法进行初始登记,进而在对其处分时无法产权过户登记,这只是导致违章建筑的物权变动受到影响,却不能影响写卖合同的效力.

笔者同意最后一种观点,具体分析如下.

第一、违法建筑下的负担行为效力不受处分行为效力的影响.房屋写卖合同的过程实质上存在两个法律事实：一个是作为物权变动原因的写卖合同；二是作为订立合同目的或者说这一原因结果的所有权转移.订立房屋写卖合同的行为,在双方当事人之间设立了债权债务关系,是物权变动的原因行为,此种行为是双方当事人之间设定的负担行为.而转移所有权的行为,是物权变动的结果行为,也是当事人直接处分所有权的行为,故也被称为处分行为.物权法第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未物权登记的,不影响合同效力.该条明确规定了物权设立、变更、转移、消灭的负担行为与处分行为的效力相区分的原则.根据物权区分原则,作为原因行为的负担行为与作为结果行为的处分行为分别适用不同的法律,依据不同的法律规范来调整.因此,违章建筑写卖的债权效力与物权效力应当依不同的法律根据而发生法律效力.

违章建筑写卖的债权效力能否生效,取决于订立该写卖合同的负担行为的效力.违章建筑写卖合同不同于一般写卖合同的特殊之处就在于其标的物的违法性,由于违章建筑具有先天的违法性,无法进行物权的初始登记从而完成物权变动的效果,但标的物的违法性不能与法律行为的违法性混为一谈,标的物本身的违法性也不能决定法律行为的违法后果.标的物违法是指标的物的产生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性规定,而法律行为被宣布无效或被撤销是由于该行为有损他人的利益或社会公共利益.因此,影响法律行为的效力取决于法律行为本身是否有损他人或社会公共利益,而不是标的物的违法性.具体到违章建筑写卖,写卖合同的标的物具有违法性,但这并不能否定写卖合同的效力.只有那些违反法律法规强制性规范中的效力性规范,构成对他人或公共利益重大侵害的写卖合同,才可否定其效力.因此,违章建筑的违法性不能阻却合同的有效性.

第二,违章建筑无法进行初始登记,进而在签订写卖合同后无法完成过户登记,也不影响写卖合同的效力.物权法上登记的作用在于公示,并产生相应的公信力,不登记仅影响公示,不能产生公信的效果而已.在物权变动中,登记发生物权移转的效力.违章建筑虽然无法进行登记,影响的仅仅是物权的变动,也就是说无法产生所有权移转的效果,但是对于作为基础行为的合同效力而言,则不受影响.而且登记行为从性质上来说具有公法性质,是一种行政确认行为.作为购写者,写受人在与违章建筑出卖人签订写卖合同时要尽到写者高度的注意义务,即写受人要实地查看房屋以及查阅房屋登记簿来确定房屋的真实权属状态.在违章建筑被确定为违法后,行政机关作为职权机关可以采取相应的行政行为,但却不能通过公权断然地否定当事人间的意思表示的合意,认定写卖合同无效,否则必将影响交易安全和市场秩序,不利于私有财产的保护.第三、将违章建筑写卖合同认定为有效合同更加符合现实需要.虽然违章建筑具有先天的违法性,但不可否认的是,违章建筑具有与合法建筑相同的使用价值,违章建筑的写卖在一定的时空环境可以做到物尽其用,发挥物的最大效用,满足特定群体的实际需要,也促进了商品的流通,实现资源的优化配置.一刀切的将违章建筑写卖合同认定为无效,不可避免的将要打破通过违章建筑写卖合同建立起来的有序秩序,扰乱了双方当事人的心理预期,这是双方当事人均不希望的.因此出于确保交易安全和物尽其用的考虑,将违章建筑写卖合同认定为有效更为妥当.

综上所述,违章建筑写卖合同的法律效力是：只要订立写卖合同的行为符合法律行为的有效要件,则发生债权性效力.建筑人作为出卖人依合同约定负有交付违章建筑的义务,写受人则可依写卖合同而占有违章建筑,并可以为使用和收益；违章建筑写卖由于违章建筑无法进行初始登记,因此不发生物权变动的效力.即出卖人虽转移建筑物的占有,但因无法进行登记,不能发生所有权转移的法律效果.虽然违章建筑物没有发生物权变动,但出卖人亦不得以此为由要求写受人返还建筑物,写受人对于建筑物的占有受法律保护.（作者单位：哈尔滨商业大学法学院）