关于行政法理基础的

作者简介：陈漫艺,女,河南郑州人.郑州大学法学院宪法学与行政法学研究生,主要研究方向：行政法.

摘 要：自学者罗豪才提出将“平衡论”作为现代行政法理论基础这一命题后,有关行政法理论基础的学术讨论在我国行政法学界拉开序幕,在这些讨论中最主要的是“管理论”、“控权论”、“平衡论”三种理论.其中被众多学者认可的是“平衡论”,但是在这种认可之内,却又对如何正确理解和把握“平衡论”存在较大的意见分歧.本文笔者认为,“控权论”作为传统行政法理论基础,虽有时过境迁之感,但是从行政权的特殊性角度分析,这一理论其实仍然有其存在的价值.现代“平衡论”不过是对传统“控权论”的扬弃,控制行政权力应当是“平衡论”的核心.因而在行政法律制度设计上,应着重强调对行政权的控制和监督,只有这样依法治国才能走上健康之路.

关 键 词：行政法理论基础；控权论；平衡论；行政权力

我国行政法学界关于行政法理论基础的研究热潮始于1993年罗豪才教授发表的一篇名为《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》的论文.在这场讨论热潮中,有十余种学说被提及,诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“怎么写作论”、“人权论”、“政府法制论”等.这场讨论以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而为人瞩目.但这场讨论也存在着许多的不足,因为涉及到的学说、观点过多,众说纷纭,甚至有些论点根本没有建立在行政法治建设实践的基础上,因此反而让人觉得有些杂乱无章.这场讨论甚至还直接被一些学者否定了,在他们看来行政法理论基础是一个“虚构的神话”,是一个类似于“上帝”的问题,没有存在的实际价值.但是笔者认为,这种关于行政法理论基础的讨论,不仅深化了对一些行政法基本概念的理解,更新了行政法的理论体系,而且开启了对行政法的哲学思考,有利于为我国今后的行政法发展找到一个正确的方向.这样广泛而深入的学术大讨论,对任何一个学科都是大有裨益的.

一、关于行政法理论基础的争论

虽然行政法学界已对行政法学的核心问题达成了一些共识,即行政法理论体系的核心为行政权与公民权的关系,但是,不同流派针对行政权力和公民权利相互关系定位不同,以及价值取向的差别,形成了不同的理论模式.

(一)“管理论”

支持“管理论”的学者认为行政主体和公民的关系是一种支配与服从的关系,强调二者法律地位的不平等.“管理论”任务的是贯彻高度集中的计划经济,被前苏联、前东欧等一些社会主义国家所采用,中国在80年代也受此说影响.因为“管理论”强调行政主体与相对人的不平等地位,片面维护行政权,从而加重了行政权的膨胀和滥用,也造成了重实体轻程序的行政法格局.当前,这种理论已经不符合行政法的发展潮流而被大多数学者所抛弃.

(二)“控权论”

主张“控权论”的学者则强调控制行政权、保护公民权利.主要措施为通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权,保障公民权利.这比较类似于英美法系的传统控权模式.我国倡导控权论的学者正是在西学的熏陶下,从英美法系的优秀法治传统中汲取了养分,并看到了中国行政法治的曙光,希望通过西学东用来解决我国行政权滥用的现实问题.但是,任何一种社会制度只有根植于现实的土壤才能发展壮大,深刻反映一国政治文化的行政法律制度更如此.在中国几千年的封建专制传统下,没有能酝酿出资产阶级式的土壤,近代的中国更没有经历过像西方国家那样深刻的宪政运动,因而自由主义和个人主义开出的“控权之花”很难在中国这片土地上绽放.

虽然鉴于中国现代行政权膨胀和滥用的现实,诸多行政法学者将目光投向了“控权论”.但是作为“对症下药”而存在的“控权论”不免有应时之需的嫌疑.况且“控权论”一味强调行政权在行政法中的地位,而忽视行政相对人的地位,未免有所偏颇.一个理论如果可以称之为一门学科的基础理论,必然要具有一定的稳定性,全面性和前瞻性,虽然权力天然的扩张性,滥用的可能性使控权的思想必将长久的存在于行政法之中,但将“控权论”作为学科的理论基础就有所不妥.

(三)“平衡论”

学者广泛讨论并获得了更多支持的“平衡论”,其基本的主张是：行政法的制度设计应该是平衡行政权与公民权,并通过平衡二者的关系,来平衡公共利益与个人利益等社会多元利益.其中包含了两个方面的含义：1、在立法过程中权利义务的公平配置；2、在行政法的解释与适用过程始终贯穿利益博弈的方法与理念.

行政权与公民权之间的矛盾是“平衡论”主张行政法调整的基本矛盾,其目的是达成行政权与公民权的总体平衡.基于这个基本观点,“平衡论”就价值导向、基本概念和范畴、调整对象、基本原则等相关问题提出了一系列的有针对性的观点,并对诸多问题做出了较为系统的回答.在此过程中,学者们试图探索如何在现代社会中构建有效的约束和激励机制,以平衡行政权与公民权、公共利益与个人利益、行政效率与个案公正,促进市场经济和法治政府的形成.

1、“平衡论”的基本内涵.

在有关行政法的价值导向的倚重方面,“管理论”和“控权论”存在着差异,前者倚重行政权,后者倚重公民权,因此二者在效率、公正等价值要素的安排上表现出相应的偏好.但在“平衡论”的支持学者们看来,应该要尊重和调整行政法领域内多元的社会利益及价值,强调采用相对中庸、平和的方案解决价值冲突问题,在行政法中的各项关系中促进“最佳公正”的平衡实现.针对当前中国的国情,现阶段的“平衡论”则更为强调对行政相对方权利的保护,目的是抗衡行政权的扩张与滥用,但在特殊情况下有对不同利益的选择也应当有所偏好.中国的行政法不同于西方国家的重要之处,在于中国行政法是以集体主义为基本出发点,国家利益贯彻于行政法制度安排的始终.

在法治原则方面,传统的“控权论”视政府为一种必要的“恶”,认为行政法制度设计的重点是限制行政权力,对政府在实现社会公平、提供公共怎么写作和促进经济发展等方面的积极作用持谨慎态度.因此,在这种法治观念下,政府是被控制的对象,而公民的保护地位也是消极的.“管理论”的法治原则则走向了另一个极端.但是,“平衡论”不同于以上两种观点,它认为这两种观点既不符合一个合理的行为动机检测设,也不符合现代社会的发展要求.权利和权力应当得到同等的的保护和限制；因为权利和权力都有被滥用的可能性,因此不应有过于倾向一方得特殊偏好.2、对“平衡论”的质疑和回应

（1）“平衡论”没有立足现实.

一些学者认为,在近代和现代,英国的“越权无效理论”,法国的“公务与权力理论”,美国的“正当程序理论”,均为脱出“管理论”与“控权论”.既然在多国近现代主要的行政法主导理论中都找不到独立于“管理论”“控权论”之外的平衡,那么“平衡论”就很难找到现实的对应物.而且,平衡的前提是对峙,可是在中国“行政主体——行政相对方”的对峙并未建立起来,中国当前更需要以控权来帮助建立对峙,而不是越过对峙谈平衡.

笔者认为,行政法的理论基础即要有现实的来源,又要有一定的前瞻性.无论是“管理论”还是“控权论”都从一定层面体现了行政权与行政相对方的的利益博弈过程,而这种博弈的结果和目标是期望在相互冲突的利益中寻得平衡.因而“平衡”的思想自始自终贯穿于行政法的立法与实施过程之中,并非没有现实的来源.其次,“控权论”和“管理论”都是两点论中的重点论,无论取哪一方作为整个行政法的理论基础,都不免有所偏颇.而“平衡论”将不仅将二者很好地结合在一起,而且在他们的基础上提出了更高的要求.再次,虽然我国现今阶段的行政法领域的工作重点在控制行政权,但是作为一门学科的理论基础应当有所提升和超前,因为基础理论的建设部仅是为了指导当前的实践,而应当为今后相当长时间内学科的发展指明方向.

（2）“平衡论”不是矛盾分析的必然结果

反对“平衡论”的学者认为,首先,建立在矛盾分析法之上的“平衡论”没有其理论独特性,类似于“行政主体——行政相对方”这样的矛盾双方在任何一个部门法均能找到,如果说存在这样对立的矛盾双方,就能得出矛盾双方追求平衡的结果,那么任何一个部门法的理论基础都可以是“平衡论“.其次,这种矛盾分析的过程与结果同辩证法相违背,平衡只能是相对的,有条件的,不平衡才是绝对的.因此“平衡论”存在哲学上的困境.

笔者认为,其一,任何矛盾斗争都是一种利益博弈的过程,虽然博弈的双方都企图获得更大的利益,但博弈论告诉我们,这样斗争博弈的结果往往是使利益双方处于一种均衡状态.因而从矛盾分析法可以得出“平衡”的结论.其二,作为行政法理论基础的“平衡论”尤其区别于其它部门法理论基础的独特性.比如和民法相比,行政法的平衡就有多不同,这一点前文已经有所论述.其三、“平衡论”所谈的平衡是一种动态的平衡,它所追求是一种总体上平衡的目标,因而“平衡论”并不是泛泛的“均衡论”.

（3）“平衡论”存在操作层面的困惑

反对者认为,无论是在立法领域还是在司法领域“平衡论”都存在操作层面的困惑.首先,在立法过程中难以对具体规范中的权利义务进行量化处理,就难以实现二者平衡.其次,在操作过程中很难从具体规范的不平衡中把握整体的平衡,这无疑于是用“上帝的眼光”来审视行政法.最后,在司法领域,法院当前还尚未处于超然和中立的地位,采用“平衡论”的观念极易造成法院用“兼顾行政效率”的借口来偏袒行政机关.

笔者认为,“平衡论”的平衡指的是一种总体态势,它是相对的而不是严格意义上的概念.理论基础所起到的指导作用更多方面是一种宏观的引导,而立法中的具体规范的设定更多的要依靠立法技术的完善.

二、关于“平衡论”与“控权”关系的思考

(一)现代行政法的“平衡论”是对传统“控权论”的扬弃

从“平衡论”的主要观点来看,它抛弃了“控权论”的个人利益至上,一味限制公权力的观念,主张国家利益、集体利益和个人利益均要兼顾；也抛弃了“控权论”对于救济措施过于倚重司法途径的倾向,主张对含司法在内的其他监督途径加以强化,从而使行政相对人对行政程序的参与得到加强.当然,“控权论”有它不可替代的必要性,因此,“平衡论”并未全盘否定“控权论”.相反,它对“控权论”进行了扬弃.第一,从本质上看,“平衡论”与“控权论”所想要达到的平衡是一致的,都是指矛盾的各方社会力量相互抵消形成均势,从而保持特定的社会关系的相对稳定状态.第二,从实现途径来看,“平衡论”所主张的总体平衡的要想达成,控制行政权力是其着重点,这亦是平衡理论的精髓.

(二)控权应当是“平衡论”的核心

“平衡论”的核心必然是控权,这是实现行政权与公民权从不平衡走向平衡的重要乃至唯一的途径.

1、“控权”作为平衡的重心是由行政权与公民权的非对等性所决定的.这种非对等性是由行政主体的优越地位所决定的,法治的宗旨就在于控制权力,尤其是具有很大自由裁量权的行政权首当其冲.权力与权利的不对等性导致了二者天然的不平衡性,而要实现二者之间的平衡,权力的相互制约是其必然选择,即通过立法权实现约束、司法权进行监督.“控权论”的核心亦是如此.

2、“控权”的核心地位在国内外理论界及立法里都有强调.虽然西方社会发生很大的变化,但大多数的英美学者也并未放弃控权的法治传统,他们普遍倾向于“法院为的控权核心机构”,通过普通法院实施法律控制是行政法不变的主题.而我国“平衡论”的精神也在于控权.“平衡论”是以行政主体与行政相对人不对等开始,以不对等倒置为手段,走向最终的平衡.而这种倒置的设置实际上就是对行政权的控制.

综上,平衡是控权的平衡,控权是平衡的途径.在行政法的制度设计上,应加强立法机关对行政立法的监督职能,尤其要发挥司法审查对行政立法的制约作用.同时,健全公众参与机制,强化对行政执法程序的合法性控制.因为,只有如此,中国行政法才能在法治改革的浪潮中发挥其应有的作用.