定金罚则的惩罚性

作者简介：刘文杰（1984—）,男,河北石家庄人,云南民族大学硕士研究生,研究方向：民商法学.

摘 要：定金制度作为重要的债的担保方式在适用中越来越频繁的发生效力争议问题,如何体现定金罚则的惩罚性与明晰定金与类似制度的效力边界及协同适用实有必要.本文从定金本身的种类加以分析其惩罚性因素,结合民法中惩罚性赔偿制度相关原理对在私法领域适用惩罚性赔偿的理由加以分析.通过对定金罚则与类似制度的惩罚性因素为着眼点对完善定金罚则并体现惩罚性提出合理建议.

关 键 词：定金罚则；惩罚性赔偿；违约定金；损害赔偿

一、定金及定金罚则

定金是起源于罗马法一种古老担保方式：“定金是向债权人交付一笔钱或其他物,债务人如果未履行主债,则不得将其索回”①.定金在古罗马时期作用基本限于两点：证明契约成立功能的“完全定金附约”和具有以放弃定金而解除合同功能的“不完全定金附约”②.定金罚则指适用定金后的惩罚性后果,在具体合同中一般表现出交付定金一方丧失定金利益或者接受定金一方双倍返还定金.定金罚则的适用以定金合同有效成立为基础,定金合同的要物性要求定金交付,所以,定金罚则的适用基础直接表现为定金的交付.定金的丧失或双倍返还是针对主合同的担保,是对主合同障碍中过错方的惩罚,定金利益的丧失是定金罚则的直接表现形式.定金的种类包括：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金.定金罚则的使用条件为：1.违反合同义务（不履行、不完全履行、履行瑕疵、迟延履行等）的行为构成根本违约.2.违反合同义务一方的行为存在过错,具有可归责性.

预付款为主债合同中付款义务方预先给付对方一定款项,属于债务的履行范畴.预付款与定金存在区别：（1）预付款一般属于主合同权利义务的一部分,一方不履行构成对合同义务的违反；定金交付形成了具有相对独立性的定金合同,不涉及主合同债权债务关系.（2）预付款在性质上无惩罚性,仅发生抵偿损害赔偿或者返还预付款的填补性功能.（3）预付款是一种合同支付方式,而定金是一种合同担保方式.

定金属金钱担保,定金合同的成立以义务人交付一定的款项为标准.金钱作为一般等价物是种类物中最具普遍性的一种,学界一般认为金钱的占有与所有权保持高度的一致,占有金钱的人通常被合理推定为所有权人.在定金交付后所有权是否转移这一问题上存在理论分歧,有的学者认为定金的交付只是转移占有而非所有权,在合同履行期间双方均无权处分定金.笔者认为定金作为金钱担保应保持其作为一般等价物的特性,保持占有与所有的一致,定金交付即代表所有权的转移.定金交付后无论是交付定金方放弃定金还是接受定金方返还定金,这里的定金所代表的都是一定的价值数额而非将种类物特定化之后的特定物.无论主合同解除还是适用定金罚则双倍返还定金并不意味着返还原来交付的定金,而是与原来交付定金等值的款项或种类物.

二、民法中的惩罚性赔偿

一般认为,惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿③,它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能,主要为美国法所固有的制度.大陆法系普遍认为在合同领域不适用惩罚性赔偿,违约责任并不能带来超出损失的利益,合同领域的惩罚性条款需要当事人合意的意思表示.违约责任的本意在于对因违约行为导致的损失进行填补,恢复到损害发生前的状态是违约责任承担的目的.

早在罗马法时期大陆法系就有制度规定了惩罚性赔偿,是惩罚性赔偿制度的早期起源.侵权行为中的多倍赔偿制度（multipledamages）规定了由法官裁判赔偿数额使得受害者可以得到数倍于实际损害的赔偿④.现代法律中的惩罚性赔偿制度起源于英国,英国判例中有“因为损害赔偿制度并不限于填补被害人损失,还要惩罚恶性的不法行为,从而吓阻将来的类似行为再发生,所以陪审团有权判决比实际损害高得多的赔偿金额,⑤”这样的描述.而后惩罚性赔偿制度在英国及美国得到了迅速而广泛的发展.

现实中惩罚性赔偿确实存在于合同领域并体现出鲜明的特点：1.惩罚性赔偿要求承担责任方有过错,过错是惩罚性的道德与法理依据,同时也是惩罚金额量化的重要参考.2.惩罚性赔偿须有法律的明确规定或者当事人事先的合意才可以适用,有此限制才能保证公平结果的实现.3.目的上突破民法固有的填补损害限度,在功能上除补偿之外还具有惩罚并通过惩罚达到最终遏制的效果.4.体现出法律对特定行为的否定性评价.

惩罚性赔偿制度于私法领域中的适用在我国受到限制而主要适用于侵权责任领域,理由如下：1.违约行为与侵权行为的责任构成不同,违约行为一般不要求行为的不法性而侵权行为的发生基于有过错的不法行为,惩罚也是针对这种具有过错的不法行为的可归责性.2.违约行为造成的损害一般较为确定,侵权行为造成的损害往往不能在短时间明确,需要惩罚性赔偿来弥补一般损害赔偿的不足.3.合同行为与侵权行为的法律评价不同,合同行为一般为法律所鼓励,促进交易是市场经济环境下应有之意.当事人在合同订立过程中只能被要求预见合理损失而非惩罚性赔偿,要求当事人承担对将来可能发生的惩罚性赔偿的预见责任不仅会阻碍交易而且不符合交易的要求.

惩罚性赔偿金额的确定是从量的方面对惩罚性特点加以考察和确定.根据惩罚性赔偿的含义,在惩罚性赔偿作为个案唯一赔偿手段时赔偿数额低于可明确的实际损失的都不具有惩罚性的特点,不属于惩罚性赔偿.对于惩罚性赔偿上限的设定应综合考虑个案效果与社会效果,如果惩罚金额上限的设定小于过错方因其不法行为所获利益,惩罚这一主要目的即告落空.确定惩罚性赔偿金额是应当考虑内部与外部因素,内部因素为：1.惩罚性赔偿金额与被告行为导致的损害应该合理相关.{4法理应用99}2.惩罚性赔偿金额应当与过错行为人自身财力直接相关.3.惩罚性赔偿金额与因不法行为所获收益直接相关.4.惩罚性赔偿金额与受害方期待利益合理相关.5.惩罚性赔偿金额应当与过错方的主观恶性合理相关.这里的合理相关表示对这些因素加以考量作为确定金额的参考依据,直接相关表明赔偿金额的最终确定直接受到相关因素限制（不得高出过错人的财力承受限度并不低于不法行为所获收益）.惩罚性赔偿金额确定应考虑的外部因素包括：1.区域经济的发展水平,出于我国现阶段经济水平差异较大这一事实,在确定金额时应当考虑当地的经济发展水平.2.社会危害性,通过金额的确定来评价社会危害性的大小,从而发挥法的规范作用.3.国家法制的统一,要求法律体系内部的协调一致和整体安排.三、定金适用中惩罚性的体现

就立约定金来说,当事人采取立约定金是为了保持未来订立合同的选择权.交付定金一方可选择将来成立合同或者放弃定金不订立合同,接受定金一方于将来拒绝订约时也应将定金双倍返还.立约定金中主合同并未订立所以还未产生主合同项下的权利义务关系,立约定金本身的权利义务关系也是给予当事人选择的权利,当事人选择订立合同或者接受定金罚则而拒绝订立合同都是立约定金订立所追求的目的.当事人于将来拒绝订立合同并接受定金罚则并非出于过错,而是对立约定金交付后合同订立时情势变更的考虑,不具有可归责性.这里适用定金罚则实质上是当事人对私权利的处分行为,不具有惩罚性赔偿中法律针对不法行为的惩治等否定性评价.另外,定金罚则的惩罚性应表现在主合同债务关系中对过错的惩罚,而非仅就定金合同所产生的权利义务关系变动.

证约定金由其自身性质决定不具有惩罚性,本身仅是主合同订立的证据,目的在于避免证明合同存在而可能消耗的资源,甚至可以将证约定金理解为像书面合同一样是作为可以证明合同存在的一种形式,是订立合同的一种形式.

成约定金作为主合同成立的要件,定金交付后主合同才成立,作为合同的成立要件成约定金更像是附条件的合同,是定金交付合同的积极生效要件.定金交付前合同未生效力,当事人之间不存在合同法律关系意义上的约束,因此也就不存在因过错而违反合同义务的不法行为,成约定金也不具有惩罚性.在主合同义务履行后,成约定金应当返还或抵充主合同给付义务.

解约定金实际是当事人约定的于合同成立后单方解除合同的权利,交付定金一方可以放弃定金接受定金一方可以双倍返还定金从而单方解除合同.解约定金本意在于对未来合同履行风险的预防,当未来履行合同的不利益大于所交付的定金时,当事人得适用定金罚则解除合同而避免履行合同所带来的更大损失.解约定金应在合意中表明其性质,是双方当事人通过约定解除权对未来履行合同风险的共同预防性措施,而非对违约行为进行惩罚.

违约定金具有明显的惩罚性,当事人一方不履行合同债务或者有其他违约行为时应当按照定金罚则予以制裁.主合同关系中适用定金罚则并不免除当事人主合同权利义务,守约方可以按照合同要求继续履行、赔偿损失或者采取其他补救措施.定金罚则的适用不能免除过错方的补偿性赔偿义务,在不法行为方承担补偿性赔偿之外适用定金罚则才是惩罚性赔偿的体现.

违约金是当事人事先约定的发生违约情形时违约方向对方支付的一定数额的金钱.违约金按其功能区分为惩罚性违约金和赔偿性违约金.惩罚性违约金是违约方承担违约责任外另行向守约方支付的一定数额的金钱,又称固有意义的违约金或违约罚；赔偿性违约金则是当事人事先对有可能的违约所造成的损害所预估的数额,又称赔偿损害的预订.违约金的惩罚性需要从多个方面来考察确定：1.当事人是否约定了违约金的惩罚性质.2.惩罚性的体现需要违约金超出实际损失部分仍然有效.3.违约金之外仍可以要求赔偿损失的是为惩罚性违约金.4.过错的重要程度,惩罚性违约金与过错相伴随.

我国对于违约金的惩罚性并没有明确承认,法律规定约定的违约金数额明显高于实际损失的当事人可以请求法院或仲裁机构予以减轻,这实质上表明我国法律规定的违约金以填补损失为首要目的,为赔偿性违约金.我国法律也没有明文禁止惩罚性违约金的适用,当事人自愿接受惩罚并不被法律评价为否定.同时,《合同法》中对当事人就延迟履行约定违约金的行为予以肯定,规定违约方支付违约金后还应当履行债务.这一法律条款体现了惩罚性违约金的性质.根据私法领域的意思自治与合同自由,当事人可以合意约定具有惩罚性质的违约金,只要不违反强制性法律规定.总之,我国对于违约金适用以补偿性为原则辅之以惩罚性违约金的适用.

定金的五种类型之中只有违约定金具有惩罚性,而违约定金与违约金都具有惩罚性；二者都针对违约行为；二者都属于担保合同履行的手段.违约定金与违约金区别在于：1.违约定金须交付行为才能成立,属于实践合同.违约金只要当事人达成合意即可,为成合同.2.就惩罚性而言,违约定金惩罚性较为明显.违约定金的交付或双倍返还往往不能够视为违约责任的承担,守约方还可以要求赔偿损失或者继续履行.违约金以补偿性为主,除非另有约定一般可以将违约金视为违约责任承担的方式,按照预先约定的损害赔偿数额进行从而在限度内免除违约所带来的损失.

四、定金罚则的惩罚性缺陷及弥补

赔偿与补偿是民法中常用的词汇,二者主要区别在于赔偿带有惩罚性而补偿则重在补充；赔偿是针对不法行为的惩罚而补偿不针对违法行为；赔偿一般因过错原则采用而补偿往往根据公平原则要求；赔偿往往带有法律的强制性而补偿往往是当事人自愿对权利的处分.

根据英美法学者对惩罚性赔偿功能的定义,一般认为惩罚性赔偿的功能应当包含：惩罚、阻遏、补偿与鼓励私力救济.王利明教授认为惩罚性赔偿是一种涵盖多重功能的赔偿制度⑥；王卫国教授则从适用的角度分析惩罚性赔偿金是加害者方在支付补偿之外补偿给受害者方的赔偿金⑦.补偿在大陆法系理论背景下不要求行为本身的可归责性,是于惩罚性赔偿可以平行适用的制度.鼓励私力救济功能的实质在于实现阻遏功能的影响最大化,使民事主体不为相同或相似的不法行为.阻遏功能的实现是因为法律对行为的否定性评价并对于该行为进行了惩罚性制裁,阻遏功能与惩罚相辅相成构成惩罚性赔偿制度不可或缺的两项基本功能.

定金与损害赔偿能够并用,定金责任应当是一种独立的责任.定金责任的承担不以守约方受到实际损害为必要,定金也不是法定赔偿总额的限制.定金责任承担不能代替定金合同目的外的损害赔偿责任,二者性质不同.损害赔偿才体现民法补偿性赔偿的本意,二者并用能够更加圆满的保护债权和维护交易秩序.

定金与继续履行并用的问题应当区分定金的种类.在立约定金和解约定金场合下,其设立本意就是对将来订立或不订立合同和继续履行或解除合同权利的保留.立约定金和解约定金不能与继续履行并用,否则有违定金设立本意.证约定金与成约定金理解为合同订立的形式与生效要件,其本身并不与继续履行排斥但与因违约行为带来的损害或惩罚关联不大.违约定金与继续履行可以并用,但是否要求实际履行的权利在于守约方,守约方得就最符合自己利益的方式要求适用定金罚则和继续履行或解除合同,二者可以同时并存.定金与违约金是否可以并用存在分歧,一般认为二者不能并用,《合同法》规定当事人既约定违约金又约定定金的,守约方可以选择适用违约金或定金条款.有学者认为违约定金有预付违约金的性质,双重适用实质是同种功能的赔偿重复叠加,守约方获得双重补救会加重违约方的负担,有违公平原则.笔者认为二者都具有惩罚性的功能,而惩罚性正体现于超过实际损失的部分,所以法律应当允许二者在有限制的情况下并用.

第一,对民法领域内的惩罚性赔偿适用限制过严,原因在于民法调整平等主体之间的人身与财产关系,惩罚性不是民法突出的特点,刑法才是应当反映惩罚色彩的领域.在公法与私法二分的理论模式下故意忽视民法中的惩罚性功能.

第二,没有明确定金罚则适用目的.定金作为合同担保的一种自无异议,但对于定金究竟是单纯的补偿性赔偿还是带有惩罚性的色彩定义不明.定金的作用仅是以其自身额度对可能的实际损害担保还是对履行行为的担保定义不明.

第三,定金罚则独立性不明确,发生违约情形时往往与实际损害混合使用认为定金罚则和损害赔偿总额不超过实际损失或者不超过合同标的总额.这还是坚持私法领域不应适用惩罚性制裁的观点,固执的坚持制裁功能只体现于公法领域而在实际上僵化的限制了法律功能发挥.

第四,定金的性质不明确,立法没有统一明确定金的性质.《合同法》中将定金规定在违约责任一章,《担保法》及《担保法解释》未对定金性质加以界定.定金究竟是违约责任的承担还是对合同的担保并不明确.定性问题是写作罚则发挥功用的先决条件,明确定金性质极为重要.

第五,对定金的类型和适用情形未加区分,定金中的五种类型并非都可以体现惩罚性功能,立法应当将不同种类定金的确定标准和适用加以明确从而保障定金惩罚性的体现.当事人选择适用不同种类的定金对应不同的法律责任才能确保当事人意志最大程度的实现.

第六,惩罚性赔偿的金额法律规定不明确,同样具有惩罚性质的违约金与定金如何适用规定不明.法律规定了二者的选择适用但并未明文禁止同时适用,以私法领域法律无禁止即为自由的法理观念应理解为可以同时适用.二者并用时极易造成对违约方责任的过分加重,所以立法应当明确违约金与定金同时适用的条件.

第一,应当明确民法中包含合理的惩罚性,私法领域也应当允许除补偿之外的适度惩罚与遏制.定金罚则中包含的惩罚与遏制功能可以使民法更加符合法的规范作用要求,通过对过错的不法行为进行惩罚完成对当事人从事民事法律行为时的指引、预测、评价和教育作用.另外,应当允许当事人通过意思自治进行一定的私力惩罚性约定,更深入的体现私法自治精神.定金的惩罚性源于法律规定或者当事人事先约定,法定惩罚性赔偿自不必说,约定惩罚性赔偿是当事人意思自治的私权处分,是当事人之间就特定情况的可归责性预先设立的惩罚标准,双方在合意下共同通过意思表示对这一标准的认同法律应当承认.在意思表示真实的情况下法律支持惩罚性赔偿也正是对诚实信用原则的肯定,当事人在从事民事活动时应当对自己言辞表示负责,不得随意做出否定先言的言辞或行为.当事人约定的定金过高超过合理惩罚的必要限度时,法院应当不予支持,因为显失公平的合同当事人可以撤销,定金合同也不例外.

第二,应当明确适用具有惩罚性质的违约定金时定金所担保的是履行行为.当事人以定金方式担保合同履行,定金的交付构成对当事人合理履约行为的压力而非仅对未来违约行为带来损害的担保.定金罚则对违约行为发生效力,是对因过错导致的违约进行的惩罚,而不单是当事人对违约后赔偿损失数额所做的约定.

第三,定金罚则是独立于其他违约责任形式的一种制裁措施,违约定金依法成立时发生违约应当与其他责任承担形式并用,针对不同的目的发挥不同的作用.继续履行、解除合同和损害赔偿作用于填补合同违约所带来的损失和防止损失的扩大.定金罚则的适用针对于当事人预先约定的或者法律规定的因过错而违约的行为,对这种可归责行为的合理制裁.虽存在违约行为但未造成实际损害的情形违约定金依然适用,此时不存在损害填补的问题.

第四,关于定金的性质究竟是担保还是违约责任的承担,或者二者兼而有之.笔者认为定金不是一般意义上违约责任承担,而是对于违约行为因过错而产生的可归责性的制裁,是对违约行为的制裁.虽然同样针对违约但不同于传统民法中违约责任填补性的承担形式,其主要承担的是惩罚性赔偿功能.就定金的担保性质而言,定金应当被认为是履行行为的担保,当事人不履行合同义务时只要其违约行为具有可归责性定金罚则既可适用.当然,违约行为不具有可归责性时应当免除定金罚则的适用,包括不可抗力和当事人约定或者法律规定的免责条款等.定金以惩罚性的特点对未来合同的履行行为担保,形成对潜在违约者履行合同义务的压力.

第五,针对前文对五种类型定金惩罚性的分析,对因主合同违约行为产生惩罚效力的定金只有违约定金.其他类型的定金虽冠以定金罚则之名但实际适用中并不体现定金罚则惩罚性的特点.另外,定金合同的实践性表明定金合同于义务方交付定金时合同成立并生效,即使双方达成合意而定金并未实际交付的情况下任何一方都不得请求法院依据定金合意强制另一方履行给付定金义务.实际交付与定金合意不符的,以实际交付为准成立定金合同,是为以实际交付行为对定金重新达成了合意,成立定金合同.因此,由于定金交付义务的不履行或者改变履行数额而对方拒绝接受的情形,定金罚则并不适用.

第六,应当对惩罚性赔偿的最高限额加以确定,并明确此限额的独立性.独立于其他违约责任的承担形式,是违约方承担违约责任填补损失之外的惩罚性限额,并应当严格贯彻民法禁止权利滥用原则.惩罚性赔偿的金额确定以过错方所获利益为视角,明确惩罚性赔偿的法定限额.除实际损害由违约责任承担方式填补,违约方因此获利则应该以获利额度为标准视过错大小确定约定的定金是否超过限额,在获利额度或者合理高于所获利益确定最高限额.对于部分履行的情况应当考虑部分履行占合同总标的的比例确定适用定金罚则的比例.定金的惩罚性赔偿标准在《担保法》中规定当事人约定的定金数额高于合同标的20%的法院不予支持.此时首先应当区分过错方是否因其行为获得利益,如果过错方因其行为获得利益本身高于合同标的的20%那么应当允许当事人突破法律规定的20%限制,以违约方因违约行为所获利益为上限判定约定的定金数额是否超过合理限度.

明确违约金与违约定金同时适用的条件.在违约金性质为补偿性违约金时,违约金与定金罚则可以同时适用,此时违约金代替其他违约责任承担形式填补违约行为带来的实际损害,定金罚则体现其惩罚性赔偿的功能.在违约金性质为惩罚性违约金时,二者应在法定惩罚性赔偿最高限额下合并适用,因定金为实践合同以定金罚则适用为先,当事人约定的违约金在法定惩罚性最高限额下补充适用.（作者单位：云南民族大学）