关于道德法律化的

摘 要：当前,道德法律化被一些学者视为解决我国目前公民道德素质不高、道德滑坡日益严重等一系列问题的良方.明确道德与法律的界限,判明道德法律化的基础或条件,对于社会调整,尤其对于国家的法治建设意义重大.本文分析道德法律化的理论依据与逻辑进路,对道德泛法律化提出否定,认为其在理论和实践两个方面都是站不住脚的.

关 键 词：法律；道德；道德法律化

SomeThinkingabouttheMoralLegalization

Abstract：Atpresent,themorallegalizationisconsideredasasolutionwhichcansolvethedeficiencyofmoralqualityandtheincreasinglyseriouoraldeclinesinourcountrybysomescholars.Makingtheboundariesbetweenmoralityandlawclearandascertainingthebasisorconditionsofmorallegalization,forsocialadjustment,especiallyforthenationallegalconstruction,hegreatsignificance.Thispaperanalyzesthetheoreticbasisandthelogicapproachofthemorallegalizationandnegativethemorallegalization.Iconsiderthattheexcessivemorallegalizationisuntenableintheoreticalandpracticalresearch.

Keywords：law；morality；themorallegalization

一、道德法律化问题的提出

道德滑坡问题时至今日已经不再新鲜,早在18路人对身受重伤的小悦悦无视之前,南京的“彭宇案”和天津的“许云鹤案”已经使中国扶不起老人,自此出现了太多的令国人汗颜的道德事件,在“小悦悦事件”前一个月,武汉市一位88岁高龄的李大爷因摔倒无人敢扶而窒息死亡,当时就有学者提出要将见危不救的行为载入刑法,引起了广泛的讨论,这一问题在解答之前首先要厘清法律和道德的关系.

道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和.它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为.道德是靠社会舆论、社会习俗和人们内心的信念来保证实行的.从马克思主义的基本观点和基本理论出发,我们则认为道德是建立在一定经济基础之上的上层建筑的一部分,其主要作用是通过调整人们的内心意愿和外部行为,从而调整一定的利益关系,维护自己赖以存在的社会基础,而归根结底还是为了维护道德自己的经济基础.正如恩格斯所说：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物.”

道德的内容从层次上进行划分,可以表达为我们日常所说的价值、原则、规则、感觉和态度（道德情感）等.从侧重道德的角度,法律可以定义为：在主观方面,法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定.前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志,后者体现了法的物质制约性.法就是这两个方面的矛盾统一体.

综上所述,法律是“最低限度的道德”,通过立法提高人的道德水平,显然有拔苗助长之嫌.而一个社会道德水平的提高则要依靠这个社会整体的经济、文化、教育水平的提高,通过法律的国家强制强迫人们服从法律所谓的道德,这一法律首先就违背了自由原则,将人们束缚在法律所允许的狭小范围之内.从法理学的角度来看,法约束的是人的行为,并不是人的思想,如果一部法律约束了人的思想,人的自由空间就会进一步小,那就是一部恶法,不会被人们所遵守.

二、关于道德法律化问题的争论

人类社会在进入二十世纪,尤其是第二次世界大战以来,更是在对德国纳粹的法律反思之中,人们逐渐认识到了法律并不是在孤立地调整社会关系,而是与其他社会规范是相辅相成的.由此,新自然法学派和新社会法学派重新兴盛,人们越来越多地看到道德对法律的重要影响,于是随着理论的不断发展就有人提出了道德法律化以及法律道德化的争论.这一争论时至今日,对人类社会,尤其是对我国现今社会风气的改善有着十分重要的意义.

(一)道德法律化释义

“道德法律化”是自上世纪八十年代就有学者提出的理论主张,现已成为“制度”中一个有代表性的观点.“道德法律化”可以从广义和狭义两个方面理解,广义的道德法律化是指将道德原则和规范纳入到法律领域之中,狭义的道德法律化是指“立法者将一定的道德理念、道德规范借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化.简言之,道德法律化就是将道德规范上升为法律规范的过程.”提出“道德法律化”是因为在一些学者看来,当前中国社会的道德状况之所以令人堪忧的重要原因之一,是道德缺乏强制力,使得一些人在明知何种行为是不道德的情况下,为了一己私利能够违背道德而又不受到处罚.解决这一问题的办法是变软约束为硬约束,因此他们认为“道德法律化”成为社会主义市场经济条件下道德建设的主要途径,有学者甚至将道德规范上升为法律规范的多寡视为一个国家法制是否完善和健全的标志.

(二)关于道德法律化的两种观点

在今天,“道德法律化”是一个有较多争议的话题.目前理论界对于道德法律化问题有两种具有代表性的观点：第一种观点认为,应该将道德法律化作为促进社会法制建设的手段,作为法治国家和道德建设的方向.由于同一社会的道德和法律都是这个建立在一定物质生活条件之上的社会意识形态,两者有着一样的经济基础,都是为相同的统治阶级怎么写作的,因此事可行的.并且认为道德法律化对于社会的道德建设和法治建设有着重大的促进作用.例如,有学者指出,“越是文明发达、法制完善健全的国家,其法律中所体现的道德规范便越多.可以说,一个国家的法制是否完善和健全,主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量.从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成为了一部道德规则的汇编.”

另一种观点认为,道德法律化的基础是法律和道德的一致性,但是这并不足以成为道德法律化的基础,道德法律化有可能对道德建设造成负面影响.因为法律调整的是一个社会上人们的抽象行为,即一般行为,而道德则在法律的一般性之外进行局部的具体的调整,如果将道德法律化,法律过细,那么对人民的伤害则是巨大的.例如,有学者指出,“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义和角色,极易把市民社会自决、自律的较高标准,不当地上升为他律的强制的国家标准.等可见,虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道,且立法要遵从基本价值取向,精神文明建设也需法制保障,但绝不可推行道德法律化,否则后果是严重的.”

三、关于道德法律化的几点看法

对于上述两种观点,笔者比较赞同第二种看法,认为我们不能将道德泛法律化,理由如下：

(一)道德法律化的理论依据不充分

道德和法律的一致性,即法律中不乏含有道德的因素,是道德法律化的重要依据,很多张道德法律化的学者都以二者这种共性为理论基础.例如,他们认为道德法律化的基础之一就是道德和法律均含有“义务规范”,义务是道德法律化的相似度检测和桥梁.然而这一依据并不充分.用哈特的话来说就是：“法律反映或符合一定道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然真理.”

法律作为一种抽象的行为标准一经确定,就有了稳定性,但是随着社会的进步,法律的规定和行为事实之间必然产生时间间距,因而法律不可避免的会成为某种凝滞的东西而落后于生活.所以“法律在任何时候都不可能完全准确的给社会的每个成员做出何谓善愿,何谓正当的规定,等简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况的.”法律滞后性决定了其往往不能随着社会的变化立刻发生改变,很多表面上看是道德问题进入法律领域的事情,实际上这是法律本应该关注而未予关注的法律问题,而不是道德的法律化.

如前所述,主张道德法律化的学者们的初衷,也是道德法律化的另一个理论依据,是法律可以弥补道德在调控人的行为时软弱性之不足,从而扭转道德滑坡的局面.关于实践,我们稍后再说,这里先来分析道德法律化的逻辑局限.

赞同道德法律化的学者,潜意识里有法律是当代社会中比道德更有效的社会规范调节手段的认同,仿佛道德有了法律的依仗或者说“化”为法律,就可以突出重围,扭转道德建设的困境.但是正如许多法学家自己都承认并赞同的那样,法律作为调节社会秩序的手段不是万能的,它并非人们想象的那么完美,也不能覆盖社会生活的各个领域,无论将多少道德法律化,也不能改变法律的有限性.一个众所周知的常识是,法律作为他律,能禁止的是那些严重的违规行为.虽然统治者希望每一个社会成员都能够把法律规范内化为自己的行为准则,虽然只有“等待法律变成了人们自己的法律时,它才不是一个外来的东西”,[9]但是无论依据法律的统治者还是依据统治者的法律,都无法使公动行善,都无法使人们有道德.换言之,法律的局限性之一,就是它做不了道德要做的事情.

其实,法律就是一架机器,一架通过暴力实施刚性惩罚措施的机器,而道德的基础是人类精神的自律.自律可以以他律为底线,本身不能也不应该降低成为底线.但是道德法律化的主张恰恰要变自律为他律,变上线为底线,其将道德的诉求求助于法律加以落实的做法,即使变成现实,变成人们必须要遵守的法律法规,也改变不了其固有的局限,只不过这种局限由法律的局限变成道德法律的局限,由软弱性的局限变成强制性的局限,改换了一下名称而已.

道德有局限,法律也有局限,主张道德法律化的学者只看到道德的局限性,没有真正意识到法律的局限性,他们想用法律化的方式强化道德的调节功能,却使道德陷入法律的局限,其理论和逻辑上的矛盾由此可见一斑.

(三)道德法律化有损二者各自的功能

一些学者认为,道德法律化可以达成法律与道德的互补,从而弥补道德的不足.毋庸置疑,法律确实可以弥补道德的不足,但这种弥补是法律非道德化时发生的事情,并且只有当法律非道德化时它才能够给予道德以“弥补”.这是因为道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的.道德和法律是社会同时具有的两种不同的规范体系,它们各有不同的功能,并依照自己的功能调控人的行为.

简要说来,道德指示人的内部行为.道德的一个重要特点,是调整人的思想观念,通过修身养性引导人的举止行为.道德的这个特点决定了它的内在体验性和个体性,也使得它触及到人的思想和灵魂——一个人之为人不可缺失却常会缺失从而引发无尽悲欢的所在.所以,在调节社会关系的时候,道德主要是靠一种社会舆论评价对行为的主体形成一种精神的压迫,借助舆论的力量,间接地促使人们选择符合道德要求的行为.但是,虽然舆论可以对人们行为的选择产生很大的影响,却没有办法直接制约人的行为.对于一个置社会舆论于不顾的人,舆论对他的行为不具有约束和引导的功能,对于一个毫无羞耻感的人,良心不能成为其选择合法行为的守护神.所以道德只是对于愿意守道德的人才会发生作用.

法律指示人的外部行为,是行为者自身没有自由裁量权且由国家机关强权实施的强制力.它作为一种外在的约束规范,要求社会成员无条件地遵守,无论行为者自身对此是否认同、在情感意志上是否接受,都必须如此.但是法律的调控范围并不是无限的,法律一般不管辖人的思想领域.也就是说法律不是通过人的思想来调整人们的行为关系,所以,能纳入到法律控制范围内的只能是人的行为,不是思想,法律不惩罚“思想犯”,不能扩大到思想领域.对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象.我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西,因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配.对于思想领域的问题我们不能采取法律限制或法律禁止的方式来解决,凡是不以当事人的行为本身而以他的思想方式作为主要标准的法律无非是对非法行为的实际认可.对人的思想领域和情感领域法律只能提出要求,而不能强行介入.有些社会关系、社会秩序,如人的思想、信仰、爱情关系、朋友关系等只能留待道德来调整,由社会的舆论和个人的良心来维系,如果法律强行干预,那就是“越权”.由此可见,道德和法律在调整人们行为的方式和范围上各有所长又各有所短,它们只有共同发挥作用,人们才有良好的举止,社会才有良好的秩序.但是如果我们从一个方面出发,打破二者的界限,让道德侵入法律的领域或者让法律侵入道德的领域,将法律道德化,道德法律化,我们实际上就是让法律做道德的事情,让道德做法律的事情,就是混淆了道德和法律的功能,其结果必将是既违背了道德的本性,有损道德的功能,也违背了法律的本性,有损法律的功能,致使二者都不能有效地产生本应产生的规范调节效果.

基于以上的分析,笔者认为道德法律化在理论依据和逻辑方面、在调控范围和实践论证方面都是站不住脚的,因此道德的法律化是不可行的.现代社会多元化的发展趋势赋予了公民道德选择的自由,只要不侵犯别人的利益,每个人都有权选择自己的价值标准和行为方式.当然,借助于国家机器的强制力量,如果道德法律化,或许会在短期内使道德面貌有所改观.但是欲速则不达,由于法律的强制性是和道德的本质相悖的,从长远看,诉诸于法律手段对于道德建设来说无异于饮鸩止渴,是非常危险的.