网站原创摘 要：本文旨在从日常工作中发现的问题着手,通过对案例中黑白合同问题的分析,探讨现今建筑工程领域普遍存在的问题.
关 键 词：黑白合同；建筑工程设计合同；实质性变更
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1001-828X（2013）07-0-01
一、黑合同定义
所谓的“黑合同”,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等.“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益.
二、本案中,黑白合同的效力问题
(一)黑白合同签订时间
最高人民法院编著的“建设工程施工合同司法解释的理解与适用”中,说道,黑白合同在签订时间上可以存在三种状态,一则是,与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订.二则是,与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订.三则是,与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的.笔者认为,本案中,黑白合同应算是意欲同时签订,属于上述第三种情形.
(二)建设工程设计合同的无效情形
目前,我国的《合同法》、《民法通则》、《招投标法》、《建筑法》等法律法规均有关于合同无效的规定,结合上述法律,笔者总结了建设工程设计合同的无效情形有以下几种：
1.没有取得从事建筑活动主体资质的或者超越资质等级的企业或个人订立的建设工程设计合同.
根据《建筑法》第13条规定,“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”.
建设部2007年9月1日起施行的《建设工程勘察设计资质管理规定》第三条规定,“从事建设工程勘察、工程设计活动的企业,应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和勘察设计业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建设工程勘察、工程设计资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建设工程勘察、工程设计活动”.
2000年9月20日国务院第31次常务会议通过的《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定,“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务.
禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务.禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承损建设工程勘察、设计业务”.
2.没有按照相关法律法规进行招标投标而订立的建设工程设计合同.
《建设工程勘察设计管理条例》中规定
“第十二条建设工程勘察、设计发包依法实行招标发包或者直接发包.
第十三条建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定,实行招标发包.
第十六条下列建设工程的勘察、设计,经有关主管部门批准,可以直接发包：（1）采用特定的专利或者专有技术的；（2）建筑艺术造型有特殊要求的；（3）国务院规定的其他建设工程的勘察、设计.
国家计委令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中详细规定了必须通过招标选择设计单位的工程建设项目的范围和标准.”
工程建设设计项目如符合规定的范围和标准的,必须依据招标投标方式订立建设工程设计合同,否则所订立的合同则应为无效.
三、对客户发来黑白合同的研究,实际执行合同与备案合同是否一致
按照《招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.”
《合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致.受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约.有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更.”
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第二百七十四条规定“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款.”
笔者认为,合同法作为一般法,建筑工程设计合同理应也受到合同法的保护和约束.鉴于现在没有其他法律法规对招投标法四十六条的实质性内容做出解释,笔者认为,建筑工程设计合同的实质性内容变更应该也包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法.
本案例中,对比实际执行合同与备案合同的区别可以看出：
（1）双方相互提供的设计资料及文件等事宜不同.
执行合同更加细化,甲方须提供4类文件资料,乙方须提供5类文件资料.而在备案合同中,明显简化,甲方提供2类文件资料,乙方仅须提供2类文件资料.
（2）设计费收费和支付方式不同.
备案合同中,设计费的估算方式明显比执行合同中的简易许多,且具体价款仍未明确.在支付时间上,备案合同与执行合同明显不同.
（3）违约责任明显约定不尽一致.
综上,笔者认为,实际执行合同明显是对备案合同的实质性变更.