建筑合同风险的防范

摘 要：建筑施工合同客观上存在风险,从合同订立、合同履行以及产生合同纠纷以后等几个方面论述了可能产生合同风险的情形以及预防风险的对策.如何有效地防范和控制施工合同的风险,防止企业利益损失是每个施工企业十分重视的问题.本文通过对建筑施工合同风险分析,提出了如何防范和控制施工合同风险的措施,供参考.

关 键 词：施工合同；风险；防范；控制

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1001-828X（2012）04-0-01

我国加入WTO后,建筑市场逐渐与国际接轨,风险的概念被引进来,风险管理也逐渐受到重视.风险是指在从事某项特定活动中因不确定性而产生的经济损失、自然破坏或损伤的可能性.在市场经济条件下,建筑工程承发包双方的权利义务关系主要通过合同来确定,合同是企业从事经济活动并取得经济效益的桥梁和纽带,因此,尽可能有效地防范和控制施工合同的风险,防止企业利益损失是每个施工企业十分重视的问题.建筑工程施工合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的.建筑工程施工通常周期长,执行合同期长；工程的庞大复杂决定了投入的人力、物力、财力较多,风险加大；施工合同涉及的面很广,除了发承包双方还有地方政府主管部门及第三方利益等,因而建筑合同存在潜在高风险.签定完善的施工合同,加强执行合同的力度,是有效的防范和化解风险的最好办法.

一、施工合同风险种类

由于承包工程投资大、周期长,受外界环境和自然条件影响大等特点,工程项目建设过程中存在着很大的不确定性和风险因素.合同风险按其表现形式或产生原因分为环境风险、技术风险、信用风险、合同签订履行风险4类.

1.环境风险

(1)现场条件复杂,施工干扰因素多,水电供应、建材供应不及时等都可能带来风险.

(2)政治、经济、自然环境风险.例如：发生战争,通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨,新的法律颁布,洪水、地震、非典等.这种风险是不可避免又难以弥补损失的风险.

(3)工程项目所在地公众的习俗和对工程项目的态度、当地的运输和生活供应条件等,都可能带来风险.

2.技术风险

(1)现代工程规模大、结构复杂、功能要求高,需要新技术、新工艺以及特殊的施工设备.

(2)承包商的技术力量、装备水平、管理水平不足,投标报价失误和工程实施过程中的管理不善.

3.来自业主的信用风险

(1)业主的经济情况变化,工程款支付不及时.

(2)业主信誉差.不诚实,有意拖欠工程款,或对承包商的合理的索赔要求不作答复,或拒不支付.

(3)业主在工程中苛刻刁难承包商,动辄提出罚款或扣款.

4.合同签订与履行风险

(1)合同类型本身存在的风险.合同类型不同,承担风险的主体不同：固定总价合同,承包商承担了全部的风险；可调价总合同,业主承担了通货膨胀的风险,而承包商承担了其他的风险；成本加固定百分比酬金合同,业主承担工程项目成本上升的风险.

(2)合同条款的风险.第一,对技术文件、工程说明和规范理解不准确或出错而导致的风险；第二,合同中明确规定的承包商应承担的风险；第三,合同文件不严谨甚至矛盾以及合同中的遗漏或错误,用词含糊、规定不具体、不严密等都会带来风险；第四,为了转嫁风险提出单方面约束性的合同条款.

(3)履约风险.合同实施过程中,面临的不确定因素增加,各种各样的情况交织,增加了合同风险.此类风险是承包商难以预见的,只有在发生时采取及时、有力的措施,才能使风险损失降低.

二、建筑施工合同的防范和控制

1.合同形成阶段

建筑施工合同形成的过程分两步：第一步是参与投标取得合同资格；第二步是通过合同谈判进行正式签约.投标前要深入了解业主的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件.了解的主要内容应包括有关设计的施工图,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,拆迁是否已到位,“三通一平”工作是否已到位等.从侧面调查了解业主资信情况,特别是该工程的资金到位率,在投标过程中,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,具体地逐条地确定合同责任,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察施工现场实地,仔细研究审查图纸,认真复核工程量,分析合同条款,以减少合同签订后的风险.谈判中要注意技巧,施工企业的合同谈判人员,策略上应善于在合同中限制风险和转移风险,对可以免除责任的条款应研究透彻,做到心中有数,切忌盲目接受业主的某种免责条款,达到风险在双方中合理分配.对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确.在合同谈判过程中进行有理有利有节的谈判显得尤为重要,另外,聘请熟悉合同的专业律师参加谈判是有利的.

2.加强合同履行全过程的风险防范

工程施工合同既是项目管理的法律文件,也是项目全面风险管理的主要依据.项目的管理者必须具有强烈的风险意识,学会从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款,对项目可能遇到的风险因素有全面深刻的了解.否则,风险将给项目带来巨大的损失.

由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节,这就需要制定完善的合同管理制度.

提高管理能力和执行能力.在质量、安全、技术及人力、物力的管理上都必须有一套完整的规章制度,对每一项工作都要落实到人,管理到位,措施得力,在整个施工合同履行过程中,对每一项工作,都要严格管理,妥善安排,记录清楚,手续齐全.

坚决杜绝质量事故、安全事故及其他事故的发生,一旦发生事故,对项目部也就是对企业将造成巨大损失,因此,项目经理应组织项目管理人员,认真分析容易发生安全质量事故的因素,提前制定防范措施.

另外,合同管理中还应作好项目成本核算,加强成本分析和成本控制,尽量避免经济损失.

3.合理转移风险和展开索赔

对于预测到的合同风险,在谈判和签订施工合同时,采取双方合理分担的方法.由于一些不可预测的风险总是存在的,在合同履行过程中,工程索赔很有必要,没有索赔,合同就不能体现其公正性,因为索赔是合同主体对工程风险的重新界定.

工程索赔贯穿项目实施的全过程,重点在施工阶段,涉及范围相当广泛,比如工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、不利自然条件或非一方原因引起的施工条件的变化和工期延误等,这些都属于可计量风险的范畴.我国《建设工程施工合同示范文本》关于工程索赔也作了相应的明确规定.这些索赔条款可以作为处理工程索赔的原则和法律依据.利用合同条款成功地进行索赔不仅是减少工程风险的基本手段,也反映项目合同管理的水平.对承包人而言,不善于工期索赔必然导致工期延误的风险；不善于费用索赔必然导致巨大的经济损失,甚至亏本.实践证明,如果善于进行施工索赔,其索赔金额往往大于投标报价中的利润部分.因此,推行索赔制度是转移风险的有效方法,关键是要学会科学的索赔方法.

推行担保制度对工程进行保险,在《建筑工程施工合同示范文本》中对建筑工程一切险种第三方责任险、人生伤亡险和施工机械设备险等都有相应条款.工程保险是发包人和承包人转移风险的一种重要手段,当发现保险范围内的风险造成经济损失时,可向保险公司索赔,以获得相应的赔偿.

三、结语

合同一经签订,即成为合同双方的约束,合同中的每一条都与双方利害相关,所以在合同谈判和签订中,对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到,并做出确定,不能存有侥幸心理；一切问题都应明确具体地以书面形式规定,不能相信口头承诺和保证；合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款.合同的签订最终应该成为双方愉快合作的基础,成为双方共赢的保障.