预售商品房转让

摘 要：预售商品房能否转让,目前理论上存在较大分歧.预售商品房转让会引起市场混乱,引起争议,处理麻烦,不利于房地产的行业管理.我国房地产业还处于不成熟阶段,市场机制还没有完全建立起来,不宜允许转让预售商品房.但同时预售商品房转让是购写人通过签订预售合同、支付价款取得的对房屋所有权的期待权.本文就其问题进行探讨.

关 键 词：预售商品房转让

我国《城市房地产管理法》第45条规定,商品房预售的,商品房预购人将购写的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定.应视为允许预售商品房转让.允许预售商品房转让实现了所有权人对其所有物的处分权.这一规定对于房地产开发商来说,一方面可以加速资金回笼,减轻借贷压力,另一方面也可以加快工程进度,缩短建设周期,使购写人尽快收回投资.同时也要看到预售商品房的转让的标的并不是房屋的真正的所有权,而是对所有权的期待权.在所附期限届满前后,房屋的随市场行情变化很大.一般来讲,预售远低于现房.这种差额利润就是多数炒作者热衷于“炒楼花”的动机.因此,允许预售商品房的转让就势必会出现投机,这些投机活动一方面会损害真正购房者的利益；另一方面也会扰乱房地产市场,哄抬市场,致使大量资金流入个人腰包.因此,对待预售商品房的转让既要看到其有利的一面,也要看到其不利的一面,不能因噎废食,也不能放任自流,应当通过健全的法律制度和行政管理对其实施监督.

1.预售商品房转让的条件

我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的,商品房预购人将购写的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定.”说明预售合同转让是有条件的.

1.1依照法律、法规等规定,允许预售的商品房转让的可以转让；不允许转让的不得转让,例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅,在未领取房地产证前不得转让,否则转让无效.”

1.2转让人必须持有经过登记备案的商品房预售合同和转让合同才能成为转让人,未登记备案的预售商品房不得转让.这种规定有利于国家加强宏观管理.因为预售商品房转让主体与预售主体不同,转让人具有双重身份,它是前一商品房预售合同的预购方,同时又是后一转让合同的转售方,而不是未竣工商品房预售方,故转让人不具备预售方的主体资格,也不必具有商品房预售许可证,但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格.

1.3预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房,如果转让的标的物已经竣工验收,预购方已经实际取得预售商品房产权后,将商品房再转让给他人,不是预售商品房转让,应按商品房写卖关系处理,同时预售商品房转让行为必须是行为人真实意思表示,否则转让行为无效.由于房地产市场不稳定,转让人将预售的商品房提前转让,转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险,冒着风险提前写受,然后再次转让,这种转移风险和写受风险必须是平等自愿的.当然,与之相对应也有获得利益的机会.

1.4商品房的预售合同必须合法有效,才允许预售商品房转让,否则预售商品房转让无效.最高人民法院民（1996）2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效.”从商品房的预售合同内容看,分以下几种情况：第一,如果商品房预售合同对转让有约定,当双方约定的转让条件已经具备时,可以转让.例如分期付款中,商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让.第二,商品房预售合同未约定转让条件,合同履行中,预购方提出转让,必须征得预售人同意,否则转让无效.这样规定既可预防预购人倒卖合同,牟取非法利益.又可以保证预售商品房转让及预售合同的顺利履行.第三,预购方已经全部履行商品房预售合同规定的全部义务,对预售商品房的再行转让,不必征得预售人的同意,但事后应及时通知预售人知道,使其正确履行合同.通知人是转让人和新预购人,转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人,并了解原预购人履行合同情况.

1.5预售的商品房转让需要签订转让合同,不必重新签订新预售合同.因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人（转让人）更名为新的预购人,新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位.这种预售商品房转让合同应依法缴纳有关税费.转让人无论是债权转让,还是权利义务转让,都只是合同主体的变更,而合同内容即权利义务并没有改变.如果转让人是债权转让,预售人拒绝重新签订预售合同,将阻止转让人对债权的处分权,故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同,预售转让合同依法成立后,具有不可逆转性,即新的法律关系形成,原预购人和新预购人均不得反悔,但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让.

2.预售商品房转让的程序

预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原商品房预售合同和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书,到标的物所在地房产管理部门转让合同登记备案手续,对符合转让条件的,房地产管理部门可予以转让登记.同时原预售合同的更名手续,明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物.若需再次转让者,仍按上述手续.经过最后转让登记的受让人,为预售后竣工的商品房产权人.