上海保险交易所的法律定位

摘 要：本文围绕上海保险交易所的法律定位,在借鉴国际上现有的保险交易所模式和我国现有的证券交易所与期货交易所的法律定位的基础上,结合我国特殊的政治经济法治环境与保险业的特殊性,认为上海保险交易所应当是自律管理的独立法人,组织形式应采用会员制,应是保险、再保险及其衍生产品的交易市场,但不应被赋予独占权.

关 键 词：上海保险交易所；法律定位；自律管理；会员制；独占权

中图分类号：F842文献标识码：Ａ文章编号:１００３－９０３１(２０12)05－００53－０3DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.05.12

一、问题的提出

2012年1月30日,国家发改委和上海市政府联合发布《上海“十二五”时期国际金融中心建设规划》,上海提出筹建保险交易所等重要目标,上海保险交易所的筹建已势在必行.目前,业界对上海保险交易所仍存有三大疑惑,即上海保险交易所的建立所面临的三大难题：交易所定位难、交易标的物难找和投资机会少①.其中,以交易所定位难为首,因为如果定位不明确,无法进一步解决其他问题.本文围绕上海保险交易所是否是独立实行自律管理的法人、组织形式采用会员制或公司制、法律地位是保险交易市场还是保险相似度检测、是否享有独占权等几个问题展开,解析上海保险交易所的法律定位问题.

二、上海保险交易所的法律定位设想

我国没有建设保险交易所的相关经验,笔者在借鉴国际保险交易所和国内其他交易所的经验,并结合我国特有的经济法治环境的基础上构想上海保险交易所的法律定位.国际上的保险交易所存在两种运行模式：一种是以英国劳合社为代表的写作技巧直保及再保业务交易的运行模式,另一种是以纽约巨灾风险交易所为代表的保险期货交易所的运行模式②.我国已建成的交易市场众多,但其中运行比较成熟的属证交易所和期货交易所.

(一)上海保险交易所应是自律管理的独立法人

肯定上海保险交易所具有独立法人地位,这也是国内外实践的普遍做法.至于上海保险交易所是否应当实行自律管理,笔者认为答案是肯定的.通常,法律赋予交易所实行自律管理的职权用以监督和管理交易活动,如我国证券交易所、期货交易所均系自律管理的法人,劳合社也是如此.

然而在实际操作上要确保上海保险交易所实行自律管理,在制度设计之初就需要考虑我国的特殊国情.我国证券法规定证券交易所是实行自律管理的法人,但在实际运营中政府和金融管理机关不仅主导了证券交易所的建立与业务规划,而且还派代表直接参与实际运作,并处在管理层的核心地位,这使得我国的证券交易所实质上成了政府主导下的准政府职能部门,是行政性监管体系的一个分支,而不是真正意义上实行自律管理的独立法人[1].这在一定程度上是因为我国成立证券交易所不是一种依靠市场力量主导形成的诱致性制度变迁过程,而是一个以政府主导为特征的强制性制度变迁过程.虽然上海保险交易所的建立存在市场的需求和推动,但也有大量的政府干预.在已知政府的过度干预将无法真正实现交易所的自律管理的情况下,在上海保险交易所的构想阶段就应当充分考虑其弊端,从而实现真正的自律管理.

(二)上海保险交易所应当采用会员制

1．会员制和公司制是交易所的两种组织形式或称治理模式,目前国际上的发展趋势为正从会员制交易所转变为采取公司制交易所模式.

会员制治理结构是指会员是交易所的所有者,只有会员才能参与交易所的交易；交易所不以赢利为目的；每个会员只有一票的权,而不管其在交易所所占的业务份额；交易所不分红；交易所实行集体决策机制；一般情况下交易所席位不得转让,即使允许转让也是以交易所会员为转让对象；交易所不允许对外投融资[2].劳合社和纽约保险交易所均采用这种治理模式,而上海现有的交易所中绝大多数也都采用会员制,如上海黄金交易所、上海航运交易所、上海交易所等.但我国现有的会员制交易所的“会员制”仅仅是名义上的会员制,如上海证券交易所（简称“上交所”）在任何意义上都不是会员制.首先,上交所不是也不可能是会员所发起的组织：上交所的全部“会员”都是在成立之后被接纳的――先有上交所,后有上交所会员.其次,上交所和券商之间,与其说是团体和成员的关系,不如说是怎么写作提供者和客户的关系――券商租用上交所的“入场跑道”并交纳费用,上交所向券商出租“入场跑道”并收取费用.再次,上交所最有价值的资产是政府特许的独占权,这是“会员”单独和共同都无法形成的一份无价资产.第四,法律只是泛泛地将交易所界定为会员制,凡是和所有权与治理结构有关的具体规则都是排除会员制的[3].

公司制交易所是由股东出资,以股份有限公司或者有限责任公司形式出现的法人.从类型上可以分为盈利性公司与非盈利性公司,其基本特点主要有几点：一是股东大会为最高权力机构,由股东大会选举产生的董事会是最高决策机构.由股东大会选举产生的监事会对董事会的决策进行监督.二是股东所持股份可以随意流通.三是全部财产属于全体股东,与交易所会员缴纳的资格费分开.会员可以是交易所的股东,也可以不是交易所的股东,这是一种特殊形式的法人组织.四是交易所实行自收自支、自负盈亏、照章纳税,实行企业化管理[4].国际典型保险交易所中仅有纽约巨灾风险交易所采用公司制,上海现有的交易所中也少有采用公司制的,仅上海石油交易所采用.

2.构建以真正会员制为主导的上海保险交易所.会员制交易所和公司制交易所是两个不同时代的产物,两者在决策机制、融资渠道、利益冲突、定价机制、技术、激励机制、创新能力、流动性、自律效率等方面都有差异,而公司制交易所较之会员制交易所在这几个方面都更加优越,或者更加适合于目前的市场环境.正因为如此,很多学者提出要实现交易所的公司化,但笔者认为公司制不是上海保险交易所的最优选择,应当构建以真正会员制为主导的上海保险交易所.

考察公司制交易所出现的背景,20世纪90年代后,随着全球金融市场一体化和电子化交易技术的迅猛发展,交易所面临的竞争日趋激烈,交易所所处的市场环境发生了巨大变化.主要包括：一是资本市场全球化打破了原有的市场格局,加剧了传统交易所之间的竞争,交易所的垄断地位受到严重挑战.二是交易自动化使交易所失去采取会员制的必要.三是公司制在交易所融资与决策上的优势使其可以采取更为有效、灵活的措施来根据市场的变化情况做出合理、迅速的调整与决策以最大限度地保证交易的安全与迅捷,这也正是纽约巨灾风险交易所选择公司制的原因[5].而同样处于激烈竞争中的劳合社一直保持会员制的一大原因是劳合社的组织架构是由《劳合社法案》规定的,并且《劳合社法案》赋予了劳合社一定的特许权,使得劳合社不得不保持稳定的组织模式.反观我国的现实情况,缺乏将上海保险交易所设立为公司制交易所的基本条件,即缺少促发公司制交易所产生的竞争环境.

另外,公司制交易所也存在缺陷.公司制交易所是一种典型的客户控制型企业,股东具有会员和股东的双重身份,这种双重身份使客户型股东面临着两种互相冲突利益的权衡：一方面,客户型股东可以从交易所获取利润分红；另一方面,客户型股东可以较低费用使用证券交易所提供的怎么写作,而以牺牲交易所的利润作为代价.在客户型股东对交易所实施有效控制的情况下,证券交易所可能不会采取利润最大化的定价政策,从而使小股东的利益受到损害.

真正的会员制交易所在交易制度与监管上存在着公司制证券交易所不可比拟的优势.会员制交易所可以将交易所的所有权、控制权与产品或怎么写作的使用权相联系.交易所为做市商、经纪商等会员所有和控制,并为会员的利益而运作.会员制交易所的非盈利性还决定了它只是一个单纯的交易相似度检测,为写方和卖方的交易需求提供撮合的场所.所有交易的对象是会员之间,而不是会员与交易所,因此会员制交易所进行的交易所产生的风险及责任均由写卖双方自负.另外,会员制交易所对其成员进行纪律约束是被法律与法理所认可的一种法律手段.应从我国的经济、社会现状出发,尤其从保险业的现状出发,坚持真正的会员制.

(三)上海保险交易所应当是一个保险、再保险及其他衍生产品市场

国际上的三个典型保险交易所中,劳合社和纽约保险交易所的性质为保险和再保险市场,而纽约巨灾风险交易所则为一个再保险相似度检测.我国现有的其他交易所的性质均为交易市场,如证券交易所即通过《证券法》予以确认.而结合上海保险交易所怎么写作于保险资产和保险资产衍生品交易的目的,及以风险对冲机制为基础、以统一IT技术作为支撑的交易平台的初步设想,笔者认为上海保险交易所应当为一个保险、再保险及其他保险衍生品的交易市场.

(四)上海保险交易所不应被赋予独占权

本文所述的交易所的独占权包含两层含义：一是交易必须在依法成立的交易所内进行,不得从事场外交易；二是某交易所对经监管机构核准并指定的某一特定产品的交易拥有独占权,其他任何交易所未经批准不得擅自从事该交易[6].我国法律法规赋予了证券交易所和期货交易所独占权,甚至是事实上的垄断权.然而,典型的保险交易所中,纽约保险交易所的建立所依据的《纽约保险法》肯定了纽约保险交易所不具有独占权,而劳合社和纽约巨灾风险交易所也未有材料显示其具有独占权,这是由独占权制度的目标和保险交易与证券、期货等交易之间的差异所导致的.

证券交易所等被赋予独占权是出于保护投资者的考虑,因为在证券交易中实行集中竞价,投资者不知道交易的对方和竞争对手为谁,只有赋予证券交易所以独占权,继而证券交易所规定上市公司的信息披露等制度下,投资者的权利才能得到有效的保证.然而,保险交易通常属于非集中竞价,交易参与者明确知道交易的对方系谁,对其中的风险和利益有清晰的认识,因而不存在普通投资者,也不存在投资者保护的问题.因此,对于保险交易所而言,不能强制性规定要求其独占交易市场.

另外,由于保险交易标的的特殊性,各个案具有特殊性,保险交易在大多数情况下需要进行信息沟通,交易双方需要就保险风险、保险费率等要素进行充分协商达成一致才能促成交易,因此应当允许进行场外交易.

三、结论

随着上海建设国际金融中心步伐的不断推进,成立上海保险交易所的需要越来越迫切,而法律定位问题又是构建上海保险交易所的重要基础.纽约保险交易所仿照劳合社的模式,但并未取得如劳合社的成功,这启示我们不能盲目地照搬照抄国外的成功经验,而是应该在充分考虑我国特殊政治经济现状的前提下借鉴成功模式.

笔者认为,上海保险交易所应当是一个为保险集中交易提供场所和设施,组织和监管保险交易,实行自律管理的法人,其组织形式应采会员制.但不应限制保险交易必须在上海保险交易所进行交易,而应允许保险交易各方自主选择交易平台,这样能激发上海保险交易所不断改进.尽管制度设计非常重要,将制度投入实践更为重要,在上海保险交易所的运作过程中,行政机构不应过度干预,而应使上海保险交易所名副其实地作为一个自律管理的会员制交易所.

（责任编辑：陈薇）