我国民间借贷法律制度

摘 要：民间借贷是一种自发的资金融通活动,具有隐蔽、无序等特性.文章分析了我国民间借贷法律制度的现状.针对存在的问题,借鉴我国香港地区《放债人条例》的相关规定,提出了完善我国民间借贷法律制度的相关建议.

关 键 词：民间借贷法律规制价值取向调整范围

中图分类号:F830文献标识码:A

文章编号:1004-4914（2012）05-062-02

民间借贷是一种自发的资金融通活动,具有隐蔽、无序等特性.这就决定了民间借贷,特别是大规模的民间借贷活动虽然一方面有效促进了区域经济的发展,但另一方面,随着资金流动日趋频繁、规模日趋扩大,这种大规模无序的资金流动也在积累巨大的金融风险,容易对区域的经济金融秩序和社会安定造成严重影响.同时,随着民间借贷规模的扩大和近期金融形势的变化,原本被认为极少出现法律纠纷的民间借贷领域,近来案件发生率也在激增.分析引发这些民间融资风险的原因,固然有投资者风险意识淡薄、投集资双方信息不对称、企业经营不善等因素,但缺乏明确的法律规范来引导和规范双方的行为才是根本原因.

一、我国民间借贷法律制度的现状

1.宪法为民间借贷的合法化提供了根本性依据.宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯.国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权.国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿.”宪法是国家根本大法,虽然不会做具体的可操作性规定,但是这条规定却为民间借贷的合法化提供根本空间.宪法上的公民合法私有财产不受侵犯的规定包括两方面含义：一是宪法保护私人合法之“物”不受非法侵害,二是宪法保护私人依法享有的财产权不受侵犯,这里的财产权包括私人对自己拥有的合法财产的占有、使用、收益、处分的权利.大多数民间融资行为本质上就是所有人使用和处分自己合法拥有的货币或资金,并获取一定收益的行为,而国家应当保护公民行使这种财产权的自由.

2.民事法律对合法借贷行为给予保护.《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护.”《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同.”因此建立在真实意思表示基础上的借贷合同应当受到法律的认可和保护.同时,现行民事法律中没有对借贷双方主体进行限制,也就是说没有限制自然人或者法人进行民间借贷行为,依据“法无明文规定即可为”的原则,自然人和法人都可以成为民间借贷主体.除了法律对民间借贷行为进行规定外,司法解释中也对其进行了更为具体的规定.《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率.”最高人民法院对民间借贷利率的明确应该理解为是对《民法通则》和《合同法》的具体补充,表明法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护.

3.《公司法》认可了民间借贷的合法性.《公司法》第一百四十九条对公司出借资金进行了如下规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保等董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有.”此条规定虽是用来规范董事、高级管理人员的条款,却揭示了这样一个观点：借贷行为如果违反了公司章程,只会对公司内部产生影响,并不因此妨碍公司与第三人之间的借贷关系的合法性,这也从另一个角度证明了公司对外借贷具有合法性的观点.

二、我国民间借贷法律制度存在的问题

我国法律虽然承认了民间借贷的合法性,但也应该注意到这些法律条文其实只是一些原则性的、甚至是需要法理推理来佐证的规定,它们实际上只能体现一种理念而已.在实践中,能为民间借贷行为提供有效依据的是那些具有可操作性的条款.上述认可民间借贷合法性的法律规范多是1999年以后出台的,但是相应的下位法的修订速度却滞后于法律的立法速度.1998年以前出台的一些法律规范,与1999年以后出台的法律在立法背景和立法理念上存在着巨大差异,具体条款与法律出现冲突也就在所难免.例如：1998年前出台的《贷款通则》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》明令禁止企业之间的借贷行为并将此类借贷合同认定为无效,但1999年出台的《合同法》明确界定只有违反了法律的或行政法规的禁止性规定,才能认定合同为无效,《贷款通则》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》虽只是部门规章或司法解释而已,但仍然有效,这就容易造成在如何认定企业间借贷的合法性问题上法律规范适用的混乱.

我国香港地区在民间借贷规范方面起步较早,相关制度较为完善,参考和借鉴我国香港地区在民间借贷立法方面的经验和有益做法,对于完善我国大陆的相关制度具有非常重要的实践价值和意义.

三、我国香港地区《放债人条例》的有关规定

《放债人条例》是香港于1980年12月12日颁布的一部调整民间借贷法律关系的法律性文件.纵观该法,最突出的亮点是对民间的放债人实行发牌管理,如此严格的资格管制在香港这样一个市场经济高度发达的地区较为少见；其次该法对放债人义务规定较重,立法价值取向明显侧重于保护借款人的权益；再者,该法一些立法技巧也表现出了与大陆地区不同的特点.以上这些都可为我国构建民间借贷法律制度提供有益的借鉴.

1.建立对放债人严格的监管制度.香港是一个现代市场经济高度发展的地区,自由市场经济理念深入人心,政府与市场的关系体现为明显的“小政府、大市场”格局,政府对于市场经济运行的干预弱于大陆地区,但是其对民间借贷领域的监管却体现了明显的公权力主导倾向,这不能不说是其整体制度中的一个例外.本文认为这主要是民间借贷自身特点所决定的,民间借贷是一种较为隐蔽的商事行为,具体的借贷行为很难为借贷双方以外的第三者所知晓,其具体的利息率又由当事人自由协商确定,很容易成为滋生的温床,如果信贷规模庞大很可能会对整个金融体系的稳定产生影响,因此对其实行严格的监管制度实为必要之举.这种监管的严格首先体现在对放债人资格的限制上.该法在第Ⅱ部“放债人之领牌事宜”一章明确规定：从事民间借贷的放债人必须领取牌照,牌照有效期限仅为12个月,如未领取牌照就不得经营放债业务；不仅如此,放债人必须在牌照所指定楼宇内经营业务,否则也不得经营放债业务.此外,该法第Ⅰ部“导言”一章还设立了的“牌照法庭”和“注册处处长”专门负责牌照领取相关事宜的裁决及管理等事宜.如此资格限制及管理,已经远比大陆地区严格得多,在香港地区实属罕见.

2.立法价值取向明显倾斜于借款人.首先,极力保障借款人的知情权.该法第Ⅰ部“导言”一章6条规定：“（1）任何人士于缴交规定费用后即可――（a）在正常办公时间内查阅登记册并将册内任何记载事项印取副本；或（b）向注册处处长取得登记册内任何记载事项之副本乙份,由注册处处长证明或经其授权证明为正确无讹者.（2）注册处处长须按其认为适当之方式,将登记册可供公众人士查阅之时间及地点公布周知.”该法19条又规定：“（1）任何有关偿还放债人贷款之借约,不论在本条例实施之前或之后订立,在借约有效期间内,如借款人用书面提出要求并交付所花费用后,放债人必须向借款人或借款人在书面要求上所指定之任何人士,提供一份由放债人或其写作技巧人签署之陈述书（包括原件及副本）列明――（a）贷款日期、贷款本金总额及贷款之年息百分率；（b）放债人已收之还款数额及还款日期；（c）到期未还之每一款额与应还款之日期,及其应付而未付之利息；及（d）尚未到期清还之每期欠款及其还款日期.（e）在陈述书正面显著位置,以中英文清楚地写明下列字句：等”其次,放债人法定义务较重,当事人间权利义务的配比呈现出有利于借款人的一边倒之势.例如该法规定：借款合同订立后7日内,放债人必须造具有关借约之借据或备忘录,并由借款人亲自签署,且在签署时,放债人将借据或备忘录副本2份交予借款人,否则贷款及相关抵押不予执行.而且该法在举证责任方面引入了相当数量的不利于放债人的责任推定规则.如第33条（1）规定：“在根据本条例对任何人士进行之任何诉讼中,如指称该人并无持有牌照者,倘无提出相反证据,则该人须被检测定为未持有牌照.”

3.严格禁止行为.杜绝现象的发生是《放债人条例》主要立法目标之一,为此该法专设第Ⅳ部“过高之利率”一章,明确规定：“任何人士（不论放债人与否）贷款或提供贷款,其实际利率如超过年息六分,即属违法”,如果超过该标准则“有关偿还贷款或支付贷款利息之借约,与任何就该借约或贷款而给予之抵押,均不得予以执行”并“可判罚款十万元及两年”.并且,该法明令禁止放债人及相关人员向借款人收取除利息之外的额外费用,以防变相的发生；另外,为维护借款人权益,该法还设立了借款人如认为约定利息过高并实际利息确实已超过法定限制范围,可请求法庭干预来适当降低利率.这一制度与大陆地区《合同法》中的可变更、可撤销合同制度和过高违约金调整制度有相似之处.

四、完善我国民间借贷法律制度的建议

1.制定《民间借贷法》.民间借贷在市场经济中发挥着重要的作用,承认民间借贷的合法地位是顺应经济发展的规律.这就需要对其进行系统的规范,防止其所隐含的风险对国民经济安全和金融秩序造成威胁.笔者建议制定《民间借贷法》而不是《民间借贷条例》,是因为现行法律法规对民间借贷行为的规范分布在各个效力等级的法律法规、部门规章和司法解释中,需要由全国人大以法律的形式出台一部法律对民间借贷规范进行全面整合,来减少法律间的冲突和司法实践中法律适用的难题.

2.明确《民间借贷法》调整范围.《民间借贷法》的调整范围应定位于民间商事借贷行为.笔者认为,因借贷目的不同,民间借贷又可划分为民事借贷和商事借贷两大类,前者是指因民事活动所产生的借贷,如自然人为筹集医疗费或子女学费所产生的借贷；后者是指因商事活动的需要所产生的借贷,如农村个体承包经营户或中小企业为筹措再生产资金而产生的借贷.两者之间最大的区别在于借贷的产生是否出于营利目的.因为民间民事借贷行为实际上是纯粹的民事法律行为,相关法律问题基本可以通过现有民事法律的规定解决；民间民事借贷只是用于解决自然人的生活所需,借贷的产生不存在营利目的,借贷资金数额小,而且不会产生流动性扩大效应,金融风险极低.民间商事借贷则不同,首先此种借贷的产生是出于商业营利目的,属于商事行为,很多相关法律问题需要借助商事法律兼顾效率的理念；借贷金额相对较大,尤其是地下钱庄的存贷行为,已经与合法商业银行的存贷行为无实质区别,资金融通过程中已经产生放大效应,金融风险自然增高.制定《民间借贷法》的目的就是要将民间借贷的潜在风险纳入国家调控范围,因此《民间借贷法》的调整范围应集中于商事借贷领域,适当兼顾民事借贷领域.

3.《民间借贷法》具备商法与经济法两种法律性质.《民间借贷法》所要调整的民间借贷行为并非是所有的民间借贷行为,而是对国民经济正常运行和金融秩序有重大影响的民间借贷行为,其具有借贷金额大、借贷频率高以及职业借贷相似度检测人等特点,也就是指那些经营性的民间借贷行为.此外,为了达到规范的目的,政府还应当对此种经营性民间借贷进行限制性的规范,这主要体现在是否允许民间借贷人吸收存款、存款利率、借款利率以及存贷额的规范方面.

4.《民间借贷法》应对一些具体问题进行明确.（1）应确立企业间借贷的合法地位.关于企业间借贷是否合法的问题,各级法律条文之间冲突明显,人民银行的《贷款通则》、最高人民法院的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》都持否定态度,但从《合同法》的立法理念及其规定来看,并未禁止企业间借贷.所以,建议《民间借贷法》对此予以明确,应肯定民间借贷的合法地位,但基于监测流动性和防范风险的需要,可以通过委托银行贷款或信托贷款的方式进行.具体操作办法,可以授权国务院根据具体情况作详细规定.（2）承认民间借贷组织存贷功能,同时实施明确的资格审批,并采取严格的利率上限控制.应当充分考虑到民间借贷良性循环之需要,避免只贷不存引发经营困境的危害,有限制地允许借贷人吸收公众存款,但对吸收存款问题应当根据存贷比例进行限制.对存款利率允许执行有上限的、高于同期银行利率的利率,以方便吸收存款,保证民间借贷人的生存；对贷款利率可参照现行法律法规中最高不得超过国家同类借款利率四倍的相关规定确定上限限制,以防止行为的产生.监管者通过监管和对投资者必要的风险提示,引导借贷人和存、借款人作出理性的选择.经营性民间借贷可以依法向有关监管部门提出申请,经审批成立公司或者组织,但对其经营范围应当进行地域性的限制.通过成立公司和组织,引导民间借贷行为的正规化发展.

（注：本文系作者个人观点,与所在单位无关）