民商合一与民商分立模式的

摘 要：纵观世界各国民商事立法,存在两种立法模式：民商合一与民商分立.本文通过对民商合一与民商分立两种立法模式的探讨,分析我国应采用何种立法模式.

关 键 词：民商合一民商分立商法典

一、民商合一与民商分立

所谓民商合一体例,是指"将民事、商事统一立法,不设民、商之区别,关于商事的立法规定,融入民法典之中的体例."[1]主张民商合一的学者认为,在现代社会中,商人特殊地位已经丧失,已不是一个独立的阶层,人人皆可从商,没有必要单独制定商法予以保护.梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之,商主体已经被极大泛化."[2]同时在市场经济时代,民事商事相互渗透,相互牵制,实难区分,民商合一可以有效的避免立法的重复,减少法律适用上的困惑.

所谓民商分立体例,是指"将民事与商事分别立法,于民法典之外,另制定商法法典,使民法法典与商法法典各自独立存在之体制."[3]主张民商分立的学者认为,民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异,是两门相对独立的法律部门,实难用一部民法典调整.同时,私法二元结构（即民商分立）的生成是商品经济发展的必然产物,是时代的需要."私法一元化"即以民法取代商法,严重制约商法学理论的形成和发展,有碍商事制度的供给.

从总体上讲,世界民商事立法模式的主流是民商分立,目前大约有110多个国家采用民商分立模式,这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲.而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区,并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家.[4]推行民商分立模式的国家,基本上都是市场经济发达的资本主义大国,而推行民商合一模式的国家,大多领土面积较小,市场经济不太发达.可见,无论在数量上还是在质量上,民商分立都处于主导地位.此外,实行民商合一的国家,其商事立法也难以摆脱"名合实分"、"貌合神离"的嫌疑.

二、我国现阶段的民商事立法模式

我国目前推行以《民法通则》为主导,辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式,即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系,在商事领域制定《合同法》、《票据法》等单行法作为民法的特别法,特别法优先适用,特别法没有规定的,适用《民法通则》.这一立法模式在经济发展的初期确实起到了不容小觑的作用,但随着市场经济的深入发展,这一立法模式的弊端也不断显现,主要表现在以下几个方面：

（一）商法基本理论的缺失.《民法通则》作为我国民商事领域的基本法,不仅应涵盖民法总则的内容,还应涉及商法的基本理论.而我国《民法通则》却欠缺传统商法的一些基本准则如商人、商行为,难以起到统辖商法的作用.而且,《民法通则》统辖下的各个单行商事法律之间缺乏协调,整个商法体系如一盘散沙.

（二）随着我国市场经济的深入发展,《民法通则》已无法满足时代的需要.《民法通则》是我国市场经济初期制定的,带有浓厚的计划经济色彩.在经济高度发达,科技日新月异的今天,面对日益复杂的公司关系、证券交易关系、票据关系以及国际化程度较高的海商关系,它已经显得力不从心了.

三、我国应采用何种民商事立法模式

当前在我国,多数学者主张民商合一,制定一部大而全的《民法典》,以民法的理念指导商法,将商法作为民法的特别法,如江平、梁慧星、王利明等.

江平学者认为：商法是中世纪维护商人利益的法律,现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层,因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律.[5]本文认为这种观点值得商榷,商法的产生并不是因为商人特定阶层的存在,而是当时商业发展和城市复兴的产物,它是因商事关系的存在而存在的.在现代社会,商事关系不仅存在,而且比先前社会更加多了,怎么少的了商法呢?法国17世纪颁布的《陆上商事条例》、《海事条例》开辟了国家商事立法的先河,成为近代成文商法形成的标志.

江平学者认为：一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制,说明民商合一已成为私法发展的世界趋势.[6]本文认为不能将个别情况作为事物发展的主流.上世纪80年代末90年代初苏联解体、东欧复辟,很多社会主义国家一夜之间变成资本主义国家,我们能据此说资本主义是世界发展的趋势吗?意大利、荷兰等国改采民商合一是与本国现实国情有关的,国内领土面积较小,社会关系不太复杂,适宜采民商合一模式,并非民商合一已成为私法发展的世界趋势.

梁慧星学者认为：从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之,商主体已经被极大泛化.而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的"民法的商法化".本文认为商主体被极大泛化,导致商人特殊身份消失,商业泛化.这不是不存在商人和商事活动,而恰恰是现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围,诚如大多数人所言,现代社会几乎"无业不商".那么,我们应强化商法的作用,扩大商法适用的领域,民事主体与商事主体仍有界限.

王利明学者认为：民法和商法不可能形成合理的区分标准.因为它们都是调整交易关系的,在本质上和职能上不可能存在着重大区别,而且严格区分民法和商法,并使商法形成一个法律部门也不必要.[7]本文认为虽然民商法相互渗透与同化,两者的内容相互交叉和接近,两者调整社会经济关系的差别日益缩小,两者的功能日益趋同.但这并不意味着民法、商法完全等同,可以用一部法典调整,两者之间还存在着重大的差异.此外,正如我妻荣学者所言"事物之间界限不明的,比比皆是,不能仅以此点而否认商法范围的存在,只能对此界限努力进行确定."[8]

我国民商立法大多借鉴法德日等大陆法系国家,尤其是与我国人文风情极为相似的日本,这些国家在安排其民商法关系时都无一例外的采用了民商分立模式,这无疑为我国民商事立法提供了一个很好的借鉴.其次,我国社会关系比较复杂,那种适合小国寡民的民商合一模式不适宜我国.再次,我国长期实行计划经济或有计划的市场经济,市场主体缺乏商人意识和市场观念,若再继续推行民商合一模式,将不利于商人意识的培育和商人素质的提升.最后,随着我国市场经济体制的建立和完善,商事法律现象层出不穷,商事交易空前发展,各种各样的经济关系和经济活动准则要用商事法的形式固定下来,加强商事立法,对于改革的顺利进行和市场经济的发展至关重要.因此,商法应作为一门独立的法律部门,民商分立模式是适应我国当前国情的.