电子商务合同的订立和效力

[摘 要]电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的,因此合同是电子商务的核心内容.能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题.当事人订立电子商务合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力.而且只有当事人之间在自愿的基础上,意思表示达成一致,并且内容合法、形式合法,合同才能生效.电子商务合同的证明力是电子商务合同的关联效力.电子证据的可采性目前已经得到了公认,但是其证明力往往较低.为了适应我国电子商务发展的需要,我们应当适时创建新的电子商务规范.

[关 键 词]电子商务合同订立效力

电子商务催生了新的市场和管理方式,成为新的经济增长点,并给购销双方都带来了便利.“WTO和电子商务是全球经济和信息技术飞速发展的推进器,两者相互促进,相辅相成.中国经济未来发展离不开WTO,也离不开电子商务.”电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的,因此,能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题.研究电子商务合同的订立和效力问题具有重要的社会意义.

一、电子商务合同的订立

电子商务合同是数据电文形式的合同,就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的,设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议.根据商务合同的一般原理,只要当事人之间意思表示达成一致,合同即告成立.那么,通过电子通讯方式达成的意思表示一致当然也能够促成合同的成立.

各国合同法都认为,合同是经由一方的要约被另一方所接受（即承诺）而成立的.根据我国《合同法》之规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示.要约到达受要约人时生效.承诺是受要约人同意要约的意思表示.

承诺从何时起生效是合同法中的一个十分重要的问题.因为按照各国的法律,承诺一旦生效,合同即告成立,双方当事人就要受合同的约束,承担合同所产生的权利和义务.订立合同的地点对于确定适用的惯例,在诉讼时确立主管法院,以及对确定适用的国际私法来说都相当重要.由于各国合同法对承诺生效的时间采用不同的规则,有的国家如英美法系各国采用“发出生效规则”；有的国家如大陆法系国家则采取“到达生效规则”,因此按照不同国家的法律,合同成立的时间与地点也有所不同.一般认为,采取到达生效的规则对电子商务更为适宜.国际货物写卖合同公约对承诺生效的时间,原则上采用到达生效的原则.就电子商务中承诺生效的时间和地点,可以通过对收到数据电文的时间和地点加以确定而确知.我国《合同法》采取的也是到达生效原则.承诺通知到达要约人时生效.承诺生效时合同成立.

由于电子商务承诺生效时电子商务合同成立,因而承诺生效的地点就是合同的缔结地,承诺生效的时间就是合同的缔结时间.“对于许多厂商来说,他们更愿意众多潜在的顾客主动向他们发出要约.原因是,合同一方所表达的是要约还是承诺直接关系到合同双方中哪一方承担一定的合同风险.例如,承诺人做出承诺的地点依照一些国家法律即为合同成立地,而合同成立地有时又直接影响到何地的法律适用于该合同,何地的法院对该合同纠纷享有管辖权等重要问题.正因为如此,许多商家都非常留心自己在网上发布的促销信息,以保证该信息只构成一个要约邀请,而不会实质上形成一个要约.这样当商家收到来自消费者的要约时,即可以依自己的意愿自由地选择接受或者拒绝要约,取得经营的主动权.当然以上规律也并非绝对的.网络上某些网站的运行者则希望其在网站上发布的信息资料能够构成一个有效的要约,以使对该网站的任何使用行为构成对该要约的承诺,由此约束该网站的使用者,使其遵守网站运行者所制定的某些合同条款或要求.”

最常见的两类在线合同就是“点击包装合同”和“浏览包装合同”.有的电子商务的商家在怎么写作条款的前后设置“我同意”、“我不同意”或者“我接受条款”、“我不接受条款”等标识键供对方选择点击,此类电子商务合同被称为“点击包装合同”(clickwrapcontract）.有的电子商务的商家在要约中约定,访问者一旦浏览了其网站的主页,便与该商务主体之间成立了合同,此类电子商务合同被称为“浏览包装合同”（browsewrapcontract）.可见,网上交易的一方当事人将包含足以使合同成立的基本内容的、希望和他人订立合同的意思表示放在网上,即构成有效要约；网上交易的另一方当事人在阅览网页上的格式合同后,用鼠标点击“同意”键钮甚至仅仅网络阅览行为本身均可构成有效承诺.

然而也有人担心,如果一个承诺可以如此方便的构成,则网站运行人很可能会故意利用这一简单方式,诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱.于是,有的法学家建议,每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会考虑接受或拒绝要约；另外,要约中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应提请承诺人注意.目前,互联网上的一些网站对以上建议做出了积极的回应.在其网站上加入了一个法律性告知的页面,在该页面中告知互联网浏览者,对该的任何使用行为将构成浏览者对该网页所列条款的承诺.此外,还可以考虑在立法中明确规定消费者对这两类合同享有一个适当的“最终确定期”（或称“反悔期”）.

根据我国《合同法》的规定,要约在生效之前可以撤回,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人.要约在生效之后也可以撤销.但是,有下列情形之一的,要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作.承诺在生效之前也可以撤回.撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人.承诺一旦生效,不得单方面撤销.

从理论上讲,电子通信是当今最快捷的通信方式,电子商务合同的信息流传递速度目前是最快的.“因为电子商务方式传递的速度太快,而且当受要约人的计算机系统收到要约或定单的电子信息后,便可立即自动处理,并发出承诺的电文,在这种情况下,要约就很难有撤销的机会.对此,各国法律还没有制定适用于电子商务的专门规定.”所以,“国际贸易法委员会认为当事人在建立电子商务关系之前一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准.”不过,数据电文要约和承诺,也可能由于网络本身的原因发生“堵车”、“迟到”现象.因此,撤回数据电文要约和承诺,以及撤销数据电文要约仍然有一定的制度价值,但其意义已大为减弱.

提高商务效率始终是商务主体的不懈追求,因而“电子写作技巧合同”的产生可谓现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果.例如,根据美国《统一电子交易法》（1999年）的规定,电子商务合同的订立可以由“电子写作技巧”自动完成.

正如有的学者所分析的那样,“电子‘写作技巧人’虽然并非民事主体,不具有意思能力和责任能力,但它作为一种交易工具,被预先设置了常用的商事意思表示的模式,使之能够代替其发出或接受要约.因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力,因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息,因此,应当承认其效力,不承认其效力,一方面等于否认了数据电文形式的合同,一方面等于否认市场主体的民事能力.”在我国的电子商务实践中,自动写作技巧和自动交易也是大量存在的,但目前尚未有明确的法律规制.

总之,在司法实践和电子商务实践中,要认定电子合同的成立与否,首先,必须查明合同一方当事人发出的要约,这种要约,由于计算机网络的开放性、自动输入性,故不难查明.开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约,自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约.其次,必须查明合同另一方当事人的承诺.要查明当事人的承诺,必须查明当事人的收到和回执,在国际贸易中,收到具有十分重要的意义.各国法律均规定,发价须经过到达受发价人,即受发价人确认收到,方能生效.在这一点上,电子合同也一样.要约须经对方适当收到并发出回执才能生效.

二、电子商务合同的效力

合同的生效是指已经成立的合同符合法定的生效要件,法律赋予该合同以拘束力.根据我国《合同法》的规定,依法成立的合同,自成立时生效.《合同法》第五十二条还规定了合同无效的五种情形,第五十三条规定了免责条款无效的两种情形,第五十四条规定了可变更或者撤销合同的三种情形.

判断已经成立的（当事人已经达成意思表示一致的）电子商务合同是否有效,应当主要考察以下几方面：

首先,合同的主体是否具有相应的缔约能力.当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力.当事人是否具有相应的缔约能力应依当事人的年龄、智力等客观因素确定,而不应依据对方当事人的主观认识.

其次,合同主体各方的意思表示是否真实.电子商务合同的订立像其他民事活动一样,都必须遵循自愿原则,在设立、变更、终止民事法律关系时,双方当事人都应出于自愿,不受相对方、他人或行政机关的强制胁迫.

由于电子商务合同的意思表示是在瞬间完成的,极易发生“误操作”,因而美国《统一计算机信息交易法》第214条,将“电子错误”规定为消费者的抗辩理由：“（a）在本款中,‘电子错误’指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法,消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误.（b）在一个自动交易中,对于消费者无意接受,并且是由于电子错误产生的电子讯息,如消费者采取了下列行为,即不受其约束：（1）于获知该错误时,立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）使所有的信息拷贝交付给另一方,或按照从另一方收取的合理指示,将所有的信息拷贝交付给第三人,或销毁所有的信息拷贝；且（2）未曾使用该信息,或从该信息中获得任何利益,也未曾使信息可为第三方获得.”该规定符合我国民法中的公平原则,可供我国在以后立法时借鉴.

第三,合同的内容和形式是否违反法律和行政法规的强行性规定,如果违反则无效.

我国《合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式.《合同法》第十一条关于数据电文的规定,主要目的在于确认电子合同的有效性,可以通过数据电文订立合同,不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力.我国《电子签名法》第三条规定,“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文.当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力.”

我国《电子签名法》第三条的缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件,不利于发挥数据电文形式的便捷优势,不利于利用和保护信息化生产要素.而1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第11条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件,规定“就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示.如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性.”从促进和保护电子商务发展的角度看,采纳联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利.

三、电子商务合同的证明效力

如果电子商务合同不仅成立,而且也已经生效,但是,在维护当事人合法权益时证明力较低,则电子商务合同在电子商务实践中就失去了其应有的效力意义.从这个意义上说,电子商务合同的证明力就是电子商务合同的极为重要的关联效力.电子商务合同在用以维护合法权益时,就成为电子证据.“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式,电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题.”

电子证据的可采性目前已经得到了公认.我国的法律也是承认电子证据的可采性的,但是其证明力的大小则另当别论.证据的证明力,简称“证据力”,是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量.我国现在的民事诉讼,特别是合同纠纷案件司法实践,基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的.也就是将电报、电传、传真等以纸张为载体,以记载的思想内容来证明案件事实的电文证据,作为一种类似于副本、复印件的书证对待,效力低于原件书证.而将计算机数据等电子数据证据作为视听资料来对待.书证的原件可以单独作为认定案件事实的证据,而书证的副本或复印件、视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据.

正如有的学者所指出,“无论从哪个角度上讲,电子证据都已经成长为一个十分丰富庞大的体系,尽管它还未得到中国法律的明确确认.”在证明合同的内容时,合同的原件是重要证据,而在电子商务合同中没有原始数据存在,任何一方所得到的数据都是复制品.根据传统的合同法和相关的法律,电子商务合同在法律效力上会产生不确定性,从而为电子商务合同的发展产生障碍,因此有必要采取措施来消除这种障碍.不少国家已经制定了单独的《电子证据法》,例如《南非1983年计算机证据法》、《菲律宾电子证据规则》、《加拿大1998年统一电子证据法》等.为了适应我国电子商务发展的需要,我们应当适时创建新的电子商务规范.