一桩案例我国餐饮企业知识产权的法律保护

[摘 要]在2002年左右,重庆风光集团所生产的“馋嘴鸭”在我国许多城市风靡一时,但是它却在“一夜”之间销声匿迹了.从产品质量上看,这种烤鸭的味道及口感是不错的,但在知识产权保护方面该企业存在着严重的缺陷.风光集团不但对风光牌“馋嘴鸭”这个商标的保护有较大的失误；还对商业秘密的保护也不尽如意.对餐饮企业知识产权的保护,主要从商标和商业秘密两个方面加强.

[关 键 词]餐饮企业商标商业秘密

一、案情简介

在2002年左右,我国很多城市,出现了众人排队购写“馋嘴鸭”的火爆场面.所谓“馋嘴鸭”,是一种制作简便的烤鸭,这种烤鸭的做法一般是先将初步加工的肉鸭在调料中进行腌制,然后再经过高压锅的煎炸即可为成品.这种鸭加工成本相对于其他烤鸭来说较低,售价也较底,一时间,总部设在重庆的风光牌“馋嘴鸭”的生意兴隆之极.随后,在全国各地的大中城市也出现了经营“馋嘴鸭”的大量商户.但是,大约二个月过后,“馋嘴鸭”的老板们纷纷叫苦不迭,直至后来短短的几个月内竟相继倒闭.为什么“馋嘴鸭”会有来也匆匆去也匆匆的命运呢?

二、对知识产权的保护不足

1.对商标保护的失误

“馋嘴鸭”是最先起始于北京的一种烤鸭,后来经过重庆厨师的改造,由重庆的一家企业将其命名为“风光”馋嘴鸭而投入上市.重庆企业将“风光”二字进行注册,作为这种烤鸭的商标,但没有对“馋嘴”二字注册.当“风光”馋嘴鸭上市后,由于其独特的味道而受人们的称赞,企业的利润也攀升.因为其生意的空前兴隆,一些商户也想分一杯羹,于是在重庆以及周边城市出现了“风华”馋嘴鸭、“华丰”馋嘴鸭、“江南”馋嘴鸭等相同或相近类型的烤鸭店.消费者对烤鸭的印象不是基于对“风光”商标,而是因为“馋嘴”二字的上口及其诙谐的意义.消费者在消费时就凭这种非理性的感觉,只要有“馋嘴”二字的烤鸭,就认为是同种类的烤鸭.所以,在全国各地,以“馋嘴”为构成部分的烤鸭店就遍地开花,于是恶性竞争出现,大家纷纷倒闭.

2.对商业秘密保护的不足

商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济效益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.“风光”馋嘴鸭的配方有多种中草药和调料组合而成,“风光”集团并没有对其配料申请专利保护,而是将配料作为商业秘密来进行保护的.有的商人联合厨师进行“反向”研究.因为该配料的方式是将各种调料经过粉碎混合而成,再加上后来用量的急剧增加,这种粉碎的调料越来越粗糙.经过有经验的厨师的分析,可以得到该配料的组成.有的员工在“风光”的店里工作一段时间就可以得到该配料的方子.还有的商家通过其他方法窃取该配方.一时间,在各个城市,都可见到“馋嘴鸭”的影子,并且味道也都差不多.其中既有“风光”馋嘴鸭,也有其他品牌的“馋嘴鸭”,消费者的胃口出现了“审美疲劳”.

三、对知识产权的保护对策

1.对商标的保护

为什么当初“风光”的老板不对“馋嘴”二字进行注册,难道此二字不能进行注册吗根据我国商标法的规定,任何标记或任何标记的组合,能够将一个企业的商品或怎么写作区别于其他企业的商品或怎么写作,应能构成商标.注册商标的获得要求有两方面条件,即形式要件和实质要件,实质要件有如下几方面的要求：⑴商标具有法定的构成要素.⑵商标是否具备显著性.⑶商标是否符合公共秩序和社会主义道德的要求.

“馋嘴”二字符合商标法的要求.首先,商标的法定构成要素.根据《商标法》,商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合.“馋嘴”二字在这个要求上属于文字,可以作为商标.其次,“馋嘴”具有显著性.商标的基本功能是具有区别性,不能混同于商品名称,也不能等同于商品本身的性质,并且要易于识别.商标可以也必然要适合使用商标的商品的特性,传达商品信息,描述商品的特点；但是,不能直接使用该商品的通用名称和图形,不能直接叙述该商品的内在性质决定的商品种类、外形、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、价值、产地、生产时间等.如果使用上述内容,则是一种“缺乏固有显著性”的表现.“馋嘴”既不是烤鸭的通用名称,也没有反映烤鸭的基本成分或原料,至于显著性,“馋嘴”也具有与其他产品的区别性.第三项该二字也符合要求.所以“馋嘴”二字符合商标法的要求,可以与“风光”一起构成该烤鸭的商标.但“风光”集团没有将其进行注册,未意识到“馋嘴”二字的特色和价值,最终造成遍地开花的后果.

2.对商业秘密的保护

有人认为,对配方保护只能按照商业秘密的形式进行保护,而不能申请专利保护.笔者认为,此看法值得商榷.2001年的《专利法》第二条明确规定,“本法所称的发明创造是指发明、实用新型、外观设计.”发明的种类有两种,即产品发明和方法发明.方法发明是人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法,以及工艺流程等技术方案.馋嘴鸭的配料是一种配料组合的制作方法,符合方法发明的条件.对于不授予专利的否定规定,在《专利法》中是这样规定的.（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质.关于食品的配方,在专利授予的排除项目中并未涉及.因此,“风光”馋嘴鸭的配方可以申请专利.但是,专利的申请必须要公开,如果此项配方公开的话,将会有很多人对其进行利用.虽然权利人可以根据专利法进行保护,但是对侵权行为的发现、证据的收集、证明,以及诉讼的展开将会是一个成本高昂的过程.所以,最好别将“馋嘴鸭”的配料用申请专利的方法来保护.

商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关社会竞争和物质利益的、符合保护商业秘密保护规定的信息,商业秘密是商业秘密权的对象.Trips协议中所述的“未经披露过的信息”就是我们讲的“商业秘密”.商业秘密实际上是“反不正当竞争保护”中的一部分.它的特征：第一,它不是一般人可轻易获得的；第二,它具有商业价值；第三,权利人为它的保密采取了具体措施.所以,“馋嘴鸭”的配料可以作为商业秘密进行保护.

对企业的商业秘密可以从事前预防和事后的保障两个方面进行.首先是事前的预防保护措施：

（1）加强对员工的管理.对员工的管理可以分为对内的日常管理和离开单位的职工的管理.对员工的日常管理,可以对员工进行有关商业秘密在企业中重要性的教育,使他们形成对商业秘密保护的自觉认识.在现代企业中,企业的人员经常处于流动当中,特别是餐饮企业的员工的流动率更高,为了防止员工在流动中对企业的商业秘密的泄漏,企业要采取与教育方法不一样的措施.比如,对掌握商业秘密的核心人员可以赋予高薪或者许诺其企业的股权,从而使其真正为公司的利益着想.还要与员工签订其一旦离开该企业应该对该企业的商业秘密的保密或禁用条款,当然,除了在合同中对禁止从事的职业或行为外,还要有对当事人遵守该合同补偿的规定.

（2）防止反向工程.反向工程是指通过对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等技术手段而获得该产品的有关技术信息的方法.通过反向工程可以破译他人所生产的产品的技术秘密.在我国的法律中,没有对反向工程的规定.在2001年的“浦益斯案”案中,重庆汩云动力机械制造有限公司（简称汩云公司）和重庆大足内燃机制造有限公司被告侵犯重庆浦益斯汽油机有限公司的商业秘密,但是汩云公司和重庆大足内燃机制造有限公司辩论说是通过反向工程得到的生产技术,浦益斯公司败诉.从该案例可以看出,我国法院不认为通过反向工程得到的商业秘密是违法的.因此,在对餐饮企业的商业秘密的保护中,特别注意其他商家对“反向”工程的运用.我国的一些食品配料,大部分是简单加工的混合物,对此,应该对配料用高科技的手段进行处理,比如将其加工为液体形式、微小的粉末状等.

（3）注意进料途径的保密.对生产所用的调料,餐饮企业一般是从其他的商家所购.一些竞争对手就跟踪进货的人员,然后与卖调料的相勾结,通过生产企业所购写的原料得到企业的生产配方.因此企业应该在购写其原料时将原料的购写地分散,而不要将所需的原料在同一处全部购写齐全,或者在与提供原料的商家交易时订立对原料的保密合同,从而对交易的另一方进行预先约束.

其次,在商业秘密在遭到侵犯后如何进行保护、维护受损的权利以及避免更多的损失.对事后的保护措施如下：

(1)要清楚哪些行为是侵犯商业秘密的行为.其主要表现形式有以下几种：

①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的.

②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的.

③违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的.

④第三人明知或应知上述违法行为,仍获取、使用或者披露他人商业秘密的,视为侵犯商业秘密.

(2)用不同的法律方法对侵犯商业秘密的行为进行诉讼.

①民法保护.侵犯商业秘密一般是因为对拥有商业秘密的一方造成了侵害,侵害者和被侵害者都属于是平等主体,受侵害的一方的最大的愿望就是对方给予自己经济补偿.所以,受害方可以通过民事诉讼得到救济.这些救济可以通过要求不法侵害人承担违约或侵权责任而得到实现权利的救济.

根据我国合同法的规定,如果合同当事人双方之间有互相保守商业秘密的合同或者有该方面的条款,对另一方有泄露或使用商业秘密的一方,守法的另一方就可以依据合同对违约的一方主张违约责任,包括支付违约金、赔偿损失、继续履行保密义务等方法.即使合同未生效,对侵犯商业秘密的一方也可以追究其他责任.对于侵犯商业秘密的其他非合同相对人,可以依据民法追究其侵权责任.因为商业秘密的无形性,对另一方的违法行为一定要注意用合法的方式保存或取得证据.

②经济法保护.侵犯商业秘密的行为,一般都是不正当竞争行为,违反了正当的市场经济秩序.根据我国经济法当中《反不正当竞争法》的规定,商业秘密受到侵害的一方可根据该法第十条有关侵权者不法侵害的条款向工商管理部门请求处理,受害人可以得到所受损失的赔偿以及工商行政管理部门对侵权人的行政处罚.

③刑法保护.我国刑法的第二百一十九条规定侵犯商业秘密并造成权利人重大损失的,可以处以最高七年以下的有期徒刑,并处罚金.对于重大损失的认定,依据最高人民检察院、、《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定:第一,对权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的,第二,致使权利人破产或造成其他严重后果的.对侵权人的违法程度得到犯罪的,受害人可依据该条进行维护权利.

四、结语

除了以上“馋嘴”鸭的悲剧外,我国还有其他很多因为没有慎重保护知识产权的餐饮企业遭受到了挫折,比如小肥羊,红高粱,重庆火锅等一批具有我国民族特色的企业.我国餐饮企业的知识产权保护不仅仅是餐饮企业自己的事情,政府对知识产权保护的引导与宣传,执法者对知识产权侵权行为的执法力度,社会各界对餐饮企业知识产权保护协会成立的支持等也对餐饮企业的发展有着不可或缺的作用.