我国上市公司委托书征求的法律监管

[摘 要]委托书征求利于小股东对表决权的行使.由于在征求行为中,征求人和被征求的小股东存在信息的严重不对称,有必要对征求行为加以法律监管.立法原则上应首先侧重于对小股东利益的保护.

[关 键 词]委托书征求小股东法律监管

委托书征求是股东表决权写作技巧行使的一种特殊形态.一般的表决权写作技巧,是由股东向写作技巧人提出授权委托,而在委托书征求中,则是由征求人(即写作技巧人)主动向股东提出写作技巧其行使表决权的请求.继前些年胜利股份案后,我国又发生多起大规模的委托书征求案例.特别在股权分置改革中,许多上市公司的股东或董事会采用了这一手段.面向广大小股东征求表决权的委托涉及中小投资者的切身利益,无序征求会对证券市场的稳定造成不良影响.因此完善我国上市公司委托书征求的法律监管十分必要.

一、委托书征求是小股东保护的重要途径

在股份公司,重大选举、经营决策、及利润分配等涉及公司资产或股东权益的重大事项,主要是由股东决定的,因此参与股东大会行使表决权是股东作为公司的最终所有人对公司事务实施积极控制的唯一途径.而在实际中,广大的小股东对行使表决权却往往表现冷漠.因为每个小股东的持股量与公司总股本相比太微不足道,他们的意见和力量对公司的决策基本上不会产生什么影响.所以小股东的注意力主要是在证券市场上,通过股票交易短期获利,一般不会关心公司的成长.当自身利益受到大股东侵害时,大部分小股东只能选择沉默.西方国家为解决这一状况,在法律上设计了很多制度,其中之一就是利用委托书征求制度.由于征求表决权委托书的行为可以将小股东分散的表决权集合在一起,因此就有可能使小股东的意见上升为股东大会的决议.这样中小投资者的意志便会得到充分的体现,他们积极、参与公司治理的热情也会大幅增长.通过表决权的集合,还会使小股东形成与大股东的抗衡,对公司的现任经营者形成有效监督.因此委托书征求是反映小股东集体意志、保护小股东权益的重要途径.

二、写作技巧理论与委托书征求的监管原则

写作技巧理论主要是解决由于信息不对称现象的存在而造成的写作技巧问题.委托写作技巧关系涉及两种人,即委托人和写作技巧人,在非对称交易中有信息优势的一方称为写作技巧人,处于信息劣势地位的称为委托人.在委托写作技巧关系中,就写作技巧人而言,他是一个具有独立利益和行为目标的“经济人”,他的行为目标和委托人的行为目标不可能完全一致.写作技巧人作为“经济人”,存在所谓的“机会主义倾向”,在写作技巧过程中会产生职务怠慢、损害或侵蚀委托人利益的道德风险和逆向选择问题.就委托人而言,他想使写作技巧人按照其自身的利益选择行动,但委托人并不能直接观测到写作技巧人选择了什么行动,他所能观测到的只是一些表面上的现象,如公司经理人必须向董事会报告事项（投资、经营管理机构的设置建议等）、写作技巧人的学历、工作经历等,这些变量由写作技巧人的行动和其他的外生的随机因素共同决定,因而充其量只是写作技巧人行动的不完全信息,在这种情况下,委托人的问题是如何根据这些观测到的信息来奖惩写作技巧人,以激励其选择对委托人最有利的行动.

在委托书征求的机制中,委托授权书是由征求人制作而由授权人（即股东）签署的.因此征求人是有信息优势的一方即写作技巧人,而被征求的股东则为委托人.作为写作技巧人的征求人与作为委托人的被征求人之间存在着严重的不对称：一是表决事项是由征求者决定,被征求人处于被动地位；二是征求人对于表决事项的真实内容了如指掌,而被征求人则不甚明了；三是征求人对于征求的后果十分清楚,被征求者本人则对征求人的行为缺乏有效的控制.这种信息的不对称可能会导致征求人对写作技巧权的滥用,损害被征求人的利益.在实践中,委托书征求人既可能是公司的现任经营者,也可能是反对派的股东.就公司的现任经营者而言,他们为了稳固自己在公司中的地位,往往在不向广大股东充分披露其在公司中的利益、解释其所追求的经营政策、委托书将用于何种目的的情况下,滥用公司的便利条件征求委托书,反过来攫取股东和公司的利益.就反对派股东来说,他们也有可能在不向股东提供充分全面信息的情况下,从不明真相的股东手中取得委托书,为了个人利益与公司当权者展开表决大战,即使他们赢得了公司经营权,也很难保证他们的经营行为能对曾作为被征求人的广大股东们的利益负责.鉴于在委托书征求关系中,作为被征求人的公司股东（在实践中往往是小股东）在信息、公司控制等方面都处于绝对劣势地位,且他们自身无力对写作技巧人实施有效的影响以促使写作技巧人真正按其意志行事,如果不对委托书的征求给予必要的法律规制,势必会扭曲表决权的本来意义,使股东大会决议无法正确体现广大股东的真实意思,最终可能损害小股东和公司的利益.为使委托书征求怎么写作于公司和小股东利益的增进,保护被征求小股东的合法权益免受不必要的损害,对委托书征求行为的规范和监管应成为我国证券监管的立法内容.在其立法原则上,应侧重于对小股东利益的保护.而实现对小股东利益保护的主要手段则是保证被征求人获取所有可能影响其做出决定的重要信息以及防止利用委托书欺诈.

三、构建以小股东保护为核心内容的委托书征求监管法律制度

我国现行的相关法律主要是对股东授权委托他人写作技巧进行的行为进行规定,在对于“征求”授权委托书的规范和监管方面则极少,而且内容简单,操作性差.随着证券市场股权分置改革的推进,我国上市公司的股权结构在逐渐趋于合理化,这为委托书征求的运行提供了现实基础.实践中委托书征求行为也越来越普遍,而后更会出现委托书争夺现象,因此对征求行为进行有效的法律监管成为我国证券市场发展的必然要求.在其监管制度中应充分体现小股东利益保护的原则.

1.充分贯彻公开原则,强化信息披露制度

我国《股票发行与交易管理暂行条例》第65条要求“任何人在征集二十五人以上的同意权或者权时,应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”；证监会与国家经贸委联合发布的《中国上市公司治理准则》第10条也规定“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的权.权征集应采取无偿的方式进行,并应向被征集人充分披露信息”.这是目前我国少有的几个对委托书征求进行监管的法律条文之一.虽然过于简略和笼统,但都同时要求在征求行为中要进行信息披露,说明了委托书征求监管中强化信息披露的重要.征求委托书与亲自委托他人写作技巧不同,委托是股东依自己的意志主动委托他人写作技巧行使表决权,一般不受外界影响；而在委托书征求活动中,小股东会面临许多选择,还会受到各种利害关系的影响.因为小股东获取公司经营信息是相对困难的,所以此时征求人披露的信息是小股东作出抉择的唯一依据.为保证被征求小股东的真实意图实现,防止虚检测征求,应加强委托书征求中的信息披露,这是小股东利益维护的重要手段.结合我国现行信息披露监管的作法,我国的委托书征求立法应制定专门的信息披露内容与格式,披露的事项应具体而详细,主要包括征求人的自身情况、委托书征求的目的和方案内容（如果征求提案的内容涉及改选上市公司董事会、监事会的,还应详细披露推荐人选情况）以及其他所有可能会影响被征求人判断能力的事项.建议规定征求材料内容的真实性要由专业性的相似度检测怎么写作机构审查验证并出具意见,同时规定所有向股东发送的征求材料须报证券管理机构审查.征求材料如有“虚伪或错误陈述”,征求人须承担相应的民事刑事责任.

2.限制征求人的资格

在一般的表决权写作技巧中,股东主动将表决权委托于写作技巧人,写作技巧人只是依被写作技巧人的意志进行,写作技巧人自身并不会对公司经营决策起太大影响,因而不必要求其须为本公司股东.而在股东委托书征求中,被写作技巧人(即征求人)是出于一定目的主动取得表决权的写作技巧资格的,如果征求人在一定时期内没有一定数量的公司股份,那就很难保证在征求成功取得公司经营权后,能否真心实意地努力经营公司.这对于广大的小股东来说,将存在着许多风险.所以笔者认为,为保护小股东权益、维护股份公司的正常经营,应当借鉴台湾地区的立法经验,要求征求人一定是持有公司一定比例股份的股东,而且持股达到一定时间.对持股数量的规定把征求者的利益与整个公司的利益捆绑在一起,促使其努力经营公司,而持股时间上的要求则可以防止征求人利用因征求活动公司股价在二级市场的涨落而进行投机.此外,在目前法制不完善、中小股东权益屡屡受侵犯的我国证券市场中,有必要规定委托书征求人的消极资格,除了在持股比例、持股时间上限制征求人的资格,还应明确不能担任股东会委托书征求人的情况,防止不良目的的人利用委托书介入公司经营,损害公司和广大中小股东的合法权益.

3.禁止委托书的有偿征求

在各国的委托书征求规则中都有禁止收购股东委托书的规定,这在我国《上市公司治理准则》中也有体现.虽然股东将表决权有偿委托于他人在短时期内可获益,但从长远来讲风险却极大.因为有偿征求使征求人早期付出的成本会较大,一旦征求成功,征求人极有可能会将其所支付的购写委托书的支出从公司中捞回来,最终还是损害了小股东的利益.

4.应允许委托书的撤销

法律应当规定委托书是可以撤销的,双方如果约定不得撤销股东委托书,则此约定无效.如前所述,在委托书征求关系中,征求人和被征求的股东在信息的掌握上存在严重的不对称,为取得写作技巧资格、达到征求目的,写作技巧人在向股东提供信息时,就可能会根据自身利益和偏好对信息进行筛选,而小股东获得的信息多少都会带有某些片面性,这会在一定程度上影响股东的判断.为了实现利益的平衡、维护小股东权益,法律应允许在股东前撤销委托.

5.明确征求人的法律责任

违反信息披露制度、不正当劝诱股东、违反征求规则的行为应由证券监督管理部门依职权进行调查并给予行政处罚；违法行为构成犯罪的,依照《刑法》追究其刑事责任.征求人违反股东委托书征求规则给当事人造成损害时,受害当事人(包括股东和公司)可以要求委托书征求人承担损害赔偿的民事责任.