对发起人股份转让的规制

[摘 要]论文立足于我国《公司法》对发起人股份转让的限制规定,考察了限制发起人转让其所持股份的效力以及该制度的适应环境,得出的结论是对公司发起人所持股份的转让进行限制不再具有正当性.

[关 键 词]发起人股份转让限制

一、我国《公司法》对发起人股份转让的限制规定

股份公司的设立宗旨和经营范围、经营方式等,最初是由发起人确定,为了保障新设立的股份公司经营的稳定和成功,使发起人利益与股份公司的经营成果紧密联系在一起,并防止发起人在股份公司设立后很短时期内就转让股份,致使股份公司运行失序或经营策略落空,对发起人的股份转让给予一定的限制是必要的.台湾学者也认为其立法意旨,端在防止发起人以发起组织公司为手段,以获取发起人之报酬及特别利益为目的,形成专业发起人之不当行为.违反此规定之转让应属无效.

《公司法》第142条第1款规定,“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让”.这一规定与台湾地区公司法的规定:“发起人之股份,非于公司设立登记后一年内,不得转让.但公司因合并或分割后,新设公司发起人之股份得转让.”相合.公司法进一步规定,公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载发起人、法人的名称,不得另立户名或者以代表人姓名记名.发起人的股票,应当标明发起人字样.因此,发起人在公司成立后1年内禁止转让的股份,是本公司标有发起人字样的记名股票.对于发起人在公司成立后受让的本公司无记名股票或者其他记名股票,可以转让.

二、对发起人股份转让限制的评价

我们对发起人转让股份之法律行为进行检讨,有三种含义:一是债权行为,即双方的写卖契约,二是准物权行为,即发起人移转股权之法律行为,三是物权行为,写受人移转价金所有权之法律行为.自发起人角度观察,只有债权行为与准物权行为.发起人不得转让股份,否则其转让无效,然则到底是指转让股份的债权行为无效还是其准物权行为无效

首先,我们检讨发起人股份转让的准物权行为的效力.正如前文所述,发起人股份转让限制规定是属禁止性规定,属于义务性规则,规定的是不作为义务,即当事人不得为一定行为的法律规定.从法理上分析,禁止性规定又可分为命令规范与效力规范,前者仅取缔违法之行为,对违法者进行制裁达到对其行为的阻遏,但并未否认其在私法上之效力.后者不但取缔其行为,也否认私法上的效力.根据物权法定原则,发起人不得转让其所持股份,当然不得为转让股份之行为,即或发生了股份的转让,也不发生物权上之效果,也就是说,无私法上的效力,因此,发起人转让股份是属于准物权行为的效力规定,即发起人转让股份的准物权行为无效.

至于发起人转让股份的债权行为,即写卖契约的效力则要分两种情形,检测若双方订立的写卖契约约定股份转让是在公司成立1年内,显然违反了公司法的规定,当属不能,自然无效,如果双方订约约定在公司成立1年后才转让股份,也即是说在公司成立登记之日起1年内没有实际发生发起人股份转让的效果,没有违背公司法第142条第1款的规定,理应有效,这在我国的司法实践中已得到证实.如江苏省张桂平(原告、反诉被告)诉王华(被告、反诉原告)股权转让合同纠纷案,江苏高级人民法院在审理中认为:股份有限公司的发起人在公司成立后三年内,与他人签订股权转让协议,约定待公司成立三年后为受让方过户手续,并在协议中约定将股权委托受让方行使的,该股权转让合同不违反公司法第147条第1款的规定.协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内,将股权委托给未来的股权受让方行使,也并不违反法律的强制性规定,且在双方正式股权登记过户前,上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任,也不能免除其股东责任.因此,该案中的股权转让合同应认定为合法有效,即上文所说的债权行为有效.

三、完善对发起人股份转让规制的路径

从大量的文献看来,通说认为公司法限制发起人转让股份主要基于以下原因:一者发起人系公司最重要原始股东,公司设立后即转让其股份,可能影响公司的健全与信誉,二者发起人负有很重要的设立责任,若任由其移转其股份,可能会影响对公司或第三人的责任,三者防止发起人利用检测借发起组织公司为名,以获取发起人报酬和特别利益,形成专业不正当行为(即以发起组织公司为手段,而行诈欺图利之行为).对于这些理由,刘连煜先生认为有极尽不合理之处,理由为:

第一,发起人身份因公司成立而转换(或因当选为董事、监事而担任公司职务,或未当选仅为一般股东),自此,发起人不再具有发起人身份,其重要性与一般股东无二,身份已改,却在法律条文上对过去身份进行行为限制,不知对象指向何人,难免引起理解上的困惑.而且通常从发起人股份的认购至成为公司成立后变为股东这一时间并不长,允许该期间内转让的必要性不大,而且当事人之间具有债权性效力,公司成立后或者缴纳日期后,受让人可以请求转让有履行,并以此具有对公司的对抗力.

第二,该规定限制发起人转让股份的目的在于预防发起人在设立过程中因疏于行使职务而引起公司利益致损时,保证公司向发起人追偿.可是,公司对于发起人的债务请求权不必局限于发起人所持有的本公司股份,而应当主张向其全部财产行使权力.我国公司法在规定发起人的责任部分已做出了明确的规定:“在公司设立过程中,由于发起人的过失致使利益受损的,应当对公司承担赔偿责任”,其责任范围及于其一切财产.否则,只以其所持股份为限制,难免会使公司的请求权落空.

第三,检测若发起人借设立公司谋取报酬及特别利益,这巨额特别利益将成为招募股份的一大障碍,创立大会可以对之裁减.也就是说,对于此类问题在公司成立时可以处理,不必再限制发起人转让股份.

第四,发起人所持股份必须待公司成立1年后方能转让,而对一般认股人的股份在公司成立后即可转让,两者显然不平等,属于歧视性规则,有挫伤发起人对设立公司的合理预期之可能,即势必引起资力充足之发起人仅愿认购法定范围之股份而不愿尽其实足资力,或者资力充足之人仅愿作为一般股东而不愿为积极的发起人,岂不可惜.因为对发起人股份转让的限制无疑会改变拟成为发起人的风险态度,趋利避害是人的本性,何况在我国人们不习惯于投资设立企业而更愿意追求稳定的利益,如宁愿存钱而不大愿意去投资办厂.发起人与一般股东依同样方法取得股票,在公司成立后1年内的期间,一者可以转让,另者则限制转让,明显有悖于股份平等原则.而且股份公司系典型合资公司,一旦设立登记后,公司概由董事、监事、经理负责,除出资不实责任外,发起人设立之责任当然解除.既然发起人责任已经解除,却又课以其股份在公司成立后1年内不得转让的义务,于法理不通.实际上,发起人的设立责任与股份转让完全是两回事.因此,笔者以为公司法第142条第1款规定,将发起人设立责任与股份转让联系在一起,表面上因应了“使发起人利益与股份公司的经营成果紧密联系在一起,并防止发起人在股份公司设立后很短时期内就转让股份,致使股份公司运行失序或经营策略落空”,实则于法理不通,不具有妥当性.

除此之外,纵观发达经济各国公司立法,鲜有此规定,唯有我国台湾地区和大陆公司法对发起人所持股份进行转让限制,可见不具有普遍合理性.

笔者认为要防止因投机和公司不成立引起的损失向一般大众扩散的公益性更强,并且在公示方法不全的状态下进行转让而引起的混乱,完全可以通过其他手段的规制,比如,发起人责任制度来达此目的.从经济效率的观点看,法律应该以使设立公司之行为更有效率为目的来分配设立公司本身这一风险,由法律选择发起人、认股人和第三者中哪一方来承担.达到这一目的的一个规则就是把损失分配给能以最低成本来防止或消除这种损失风险的一方.在公司设立中,似乎发起人比认股人、第三人更能估计到募集设立的风险,并更容易采取措施消除这种风险.换言之,从发起人责任着手来规制公司设立的违法和违规行为更能减少社会成本,增加社会效益.

综上所述,笔者认为对发起人股份转让进行限制不具有正当性,建议将该条第1款之规定改为对权利股的转让限制,即“因认购股份而取得的权利的转让,对公司没有效力,并准用于新股发行.”

在公司设立登记之前取得权利股(股份认购人地位)的投资者,在公司取得法人资格前,尚不具备股东地位,但毕竟又是股东的前身.在实际交易中,存在通过股款缴纳收据或者要约证据金收据上附加空白委任状而转让的例子.因此,对公司成立前权利股的转让进行限制,旨在简化公司的股权处理事务,避免公司面对纷繁复杂的转让环节而带来的繁琐事务.

学者认为:为抑制不管企业的营业和利润状态如何,只图谋短期差价的投机行为,为防止公司设立程序或新股发行程序因权利股的转让而变得混乱,尤其是在公司设立时,为了从公司不成立的危险中保护受让人.同时,规定权利股的转让须以股票的交付来进行,而权利股的转让方法很难制度化,不得不对其进行限制.

而且,《证券法》第37条就上市公司股东转让权利股或股票发行前的股份的行为已进行了严格限制:“证券交易当事人依法写卖的证券,必须是依法发行并交付的证券.非依法发行的证券,不得写卖.”可见,在股票市场中写卖的股票,必须是依法发行并交付的股票.即或公司设立登记或新股发行行为生效,倘若投资者尚未取得股票,亦不得在证券市场转让其股权.股东转让权利股的行为,不仅不能对抗公司,自身也归无效.所以,从体现公司法与证券法的协调上也应对权利股的转让限制作出规定,以达到两者的和谐统一.

[2]柯芳枝,公司法论,中国政法大学出版社2004年版,第192页

[3]张文显主编,法理学,高等教育出版社北京大学出版社1999年,第72页

[4]《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第5期,第39―48页

[5]柯芳枝,公司法论,中国政法大学出版社2004年版,第192页

[6]刘连煜,公司法理论与判决研究,法律出版社2002年版,第221―2页

[7]李哲松,韩国公司法,吴日焕译,中国政法大学出版社200年版,第276页

[8]罗伯特考特、托马斯•,尤伦:《法和经济学》,上海三联书店1994年版,第2页