律师与企业法律风险防范和控制

[摘 要]企业在运作过程中存在着各种各样的风险,其中法律风险给企业造成的损失往往较其他风险更加严重和令企业难以承受.本文从企业法律风险的含义、特点着手,分析了企业忽视法律风险防范的后果、律师在企业法律风险防范和控制中的优势和现状,最后就律师如何参与企业法律风险防范和控制提出了几点建议,以期对此有所裨益.

[关 键 词]律师企业法律风险特点防范和控制

三鹿奶粉事件中,被告单位石家庄三鹿集团股份有限公司犯生产、销售伪劣产品罪,被判处罚金4937余万元,被告人、原三鹿集团董事长田文华犯生产、销售伪劣产品罪,被判处无期徒刑,并处罚金2000多万元,被告人、原三鹿集团高管王玉良犯生产、销售伪劣产品罪,被判处有期徒刑15年,被告人、原三鹿集团高管杭志奇犯生产、销售伪劣产品罪,被判处有期徒刑8年,被告人、原三鹿集团高管吴聚生犯生产、销售伪劣产品罪,被判处有期徒刑5年.

商标局的统计数据表明,近年来国内有15%的知名商标在国外被抢注,每年超过100起,总数超过2000多起,造成每年约10亿元的无形资产流失.例如,青岛海信集团的“HiSense”商标被西门子公司在德国注册,在经历了6年的努力之后,最终以50万欧元的将该商标赎回,腾讯公司域名被外国人抢注,最终以100万美元的天价写回域名.

血淋淋的例子向我们展示了企业因法律风险而造成了不可估量的损失,如果企业具有较高的风险防范意识,在企业的运行中,对这些可能存在的法律风险进行了很好的防范和控制,那么这些损失完全都是可以避免的.

一、企业法律风险概述

1.企业法律风险的含义

企业的法律风险,是指企业在生产经营过程中因违反法律而受到法律制裁或者不懂得运用法律来保障自己合法权益而遭受损害的可能性.

按照成因的不同,企业法律风险可分为主动型法律风险和被动型法律风险,前者如企业不与劳动者订立书面劳动合同,则因其违反劳动合同法的规定而产生了受劳动监察部门的处罚,并向劳动者支付双倍工资的法律风险,后者如企业作为写方与卖方签订了写卖合同,卖方迟延履行交货义务,经催告在合理期间内仍未履行,此时,按照合同法的规定,写方可以主张解除合同,但是企业由于不知道该规定未及时解除合同,而导致了迟迟写不到所需货物的法律风险.

2.企业法律风险的特点

无论是主动型还是被动型的企业法律风险都具有以下特点:

(1)风险根源的确定性

企业法律风险产生的原因,归根结底都是因为企业没有按照法律的规定来行事:在主动型法律风险,原因为企业没有按照法律规定履行其应尽的义务,包括对国家的义务、对社会的义务、对直接关系人的义务等等,在被动型法律风险,则是因为企业没有根据法律的规定来行使其权利,采取有效措施保护自身的合法权益,包括对政府的权利、对交易相对人的权利,对受其管理者的权利等等.

(2)风险范围的广泛性

法律调整着社会生活的各个方面,每个社会主体从孕育到消亡过程中的每一个行为都受到法律规范的调整,因而,企业法律风险可能发生于企业的各个阶段上:设立筹备阶段、设立中、运营中、终止清算阶段,也可能发生于企业的各个行为中:生产、经营、管理、投资等

(3)损害结果表现形式的特定性

企业法律风险造成的损害结果其表现形式是特定的.在主动型法律风险中,其损害结果表现为:刑事责任,例如企业因违反刑法而受到刑事制裁,行政责任,例如企业因违反劳动法规而受到行政处罚,民事责任,例如企业因侵犯他人权利而承担赔偿责任.在被动型法律风险中,则主要表现为合法权益的丧失,例如撤销权的丧失、经济利益减少等等.

(4)风险的可预见性

我国属于成文法国家,何种行为是法律允许的,何种行为是法律禁止的,何种行为是法律鼓励的,都有明文规定,企业的行为将产生何种后果在行为之时就是可以预见到的,企业在合法权益受到他人侵害时可以采取何种救济途径也是有法律指引的,故而所有的企业法律风险都是可预见的.

(5)损害程度的难以控制性

企业法律风险,虽然是可以预见的,其损害结果的表现形式也具有特定性,但风险一点被促发,则企业自身往往难以掌控,很可能会带来相当严重的后果,有时甚至是颠覆性的灾难.

(6)风险的终极性

企业除了面临法律风险,还存在诸如自然风险、社会风险、运营风险,财务风险、管理风险等等其他种类的风险,风险一旦通过诱因被促发,则必定会对企业的权利义务重新洗牌,而权利义务是法律的调整对象,故而这些风险最终都将转化为法律风险.

在这之中,风险范围的广泛性、损害结果表现形式的特定性、损害结果的难以控制性、终极性,决定了企业法律风险防范和控制的必要性,风险根源的确定性和可预见性,决定了对企业法律风险进行防范和控制的可能性.

二、忽视企业法律风险的后果

如上所述,企业不重视对法律风险的事先防范和控制,在其运营过程中埋下了风险隐患,一旦这些潜在的风险被促发,则将会导致一系列严重后果.

1.企业及相关人员被追究刑事责任

我国刑法在第二章犯罪中用第四节专门规定了单位犯罪:“第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任.第三十一条单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.本法分则和其他法律另有规定的,依照规定.”这是追究企业及相关人员刑事责任的基本法律依据.

我国刑法中规定的犯罪行为很多都可以由单位构成,例如第159条虚检测出资、抽逃出资罪,第161条提供虚检测财会报告、不披露重要信息罪,第201条偷税罪,第213―219条侵犯知识产权罪,第244条强迫职工劳动罪,第387条单位受贿罪等等.

刑法对单位犯罪在绝大部分情况下采取两罚制.既对单位是判处罚金,也对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚,也有在某些情况下规定了单位犯罪的单罚制,即只处罚自然人而不处罚单位.

但无论如何,一旦企业及相关人员被追究刑事责任,则给企业造成的影响是灾难性的.

2.商业机会损失

法律风险被促发后,先不论直接会导致某个相关交易的失败,单单善后事宜、重新恢复秩序就需要占用企业大量的时间和精力,很必然的,用于开拓业务和市场的资源自然就大大减少了,而商业机会却是转瞬即逝的.

3.商誉损失

商誉作为无形资产,不管在哪个时代,对于一个企业来讲都是至关重要的,人无信则不立,企业无商誉则不振.设想,某个企业经常性的因为违反法律法规被行政机关处罚,或者被司法机关追究了刑事责任,还有那个对象愿意与之交易呢

4.经济利益损失

法律风险爆发造成的各种后果,对企业来讲,最终都将体现为经济利益损失.

对法律风险造成的损失进行了直观的分析后,我们更加需要未雨绸缪,对企业的法律风险进行防范和控制.

三、律师在企业法律风险防范和控制中的优势

对企业法律风险进行防范和控制的主体可以有很多,例如:政府,可以通过行政管理的手段对企业的法律风险进行干预,行业协会,可以通过指导的方式给企业提供帮助,企业自身,可以通过规范自身行为来规避法律风险等等.但是,在所有的主体中,律师在企业法律风险防范和控制中的优势是显而易见的.

1.律师具有深厚的法学理论知识

成为律师,首要要求是通过国家统一司法考试,考试的范围涉及了法学领域的各个部门,对大至国际交往,小至婚姻家庭的所有的法律部门有细致入微的了解和掌握,对法学理论、法律原则有透彻的理解和准确的把握.实践需要认识的指导,没有专业知识为底蕴的实践只能是无根的浮萍,飘到哪里是哪里,毫无目的性和系统性,不利于对企业法律风险防范和控制进行总体性设置.

2.律师具有丰富的法律事务实践

律师每天都会接触到大量的法律事务,诉讼或者非诉讼,刑事、民事或者行政,会遇到大量的法律问题需要他们解决,而这些问题都是企业在运营过程中经常性会遇见的风险导致的.没有经过实践检验的理论只能是纸上谈兵,显然,与法学专家相比,律师对企业可能会遇见哪些种类的法律风险更有发言权,因而在风险的防范和控制上更能够对症下药.

3.律师具有相对独立的职业身份

政府参与企业法律风险的防范和控制,由于受其社会职能的影响,其考虑问题的着眼点和落脚点必定是整个社会的和谐与稳定,这就有可能迫使企业采取企业利益服从国家、服从社会的价值取向,显然不利于企业自身的发展壮大,行业协会参与企业法律风险的防范和控制,由于其本身系由行业内企业家组成,又有可能产生内部交易问题,不利于企业的健康成长,也达不到风险防范和控制的目的.但律师却不同,律师是专门的法律职业者,不隶属于任何部门,是一个以维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义为宗旨的群体,其正当执业既不受政府干预,也不受企业影响,更有利于企业正确的防范和控制法律风险.

四、律师在企业法律风险防范和控制中的现状

1.企业领导层法律意识薄弱,律师参与法律风险防范控制不够深入

目前在我们国家整体法治环境有所改善的大背景下,仍有很多企业没有法务部门,没有在企业的经营管理决策中引入律师的参与,有顾问律师的企业,律师也仅仅起到一个救火队员的作用,只有发生了问题才会想到找律师解决,偶尔有企业在做项目时会邀请律师的参与,但大多数也只是部分参与,具体而言就是法律文本的拟定,对于在谈判过程中律师提出的一些意见和建议,大多不被企业采纳,甚而也有在双方进行实质易谈判时要求律师回避的情况,或者就是小项目邀请律师参与,大项目有意回避律师.这就是为什么一个企业可以有首席执行官,首席财务官,却从来没有听说过首席法务官的说法.产生这一问题的原因,归根到底是法律意识薄弱,没有充分意识到法律在企业运营过程中的重要性,没有意识到律师作为法律风险防范和控制人的重要性.

2.律师自身参与企业法律风险防范和控制的主动性不强

几乎每一个有一定资历的律师都会同时是几个企业的法律顾问,但大多数律师提供怎么写作的形式往往是顾而不问,只是被动的应企业的要求为他们处理一些涉及法律的事务,好一点的也会主动去企业走访,看看有没有事情需要处理,但是少有关心企业运营情况的.大多数律师都认为经营管理决策,那是企业家的事情,律师是为他们解决法律问题.但是实际上,在一个企业的运营过程中,有很多法律风险都是可以通过律师的工作来避免的,只是很多律师自身都没有意识到这一点,没有主动地去为企业构建一堵法律风险防火墙.

五、律师参与企业法律风险防范和控制的主要范围

1.参与企业的设立,防范和控制企业设立过程中的风险

中国有句俗语,好的开始是成功的一半,在企业的设立过程中,保证该过程的合法自然是律师最基本的职责,除此之外,企业的股权结构、法人治理结构、监督控制机制、高管人员之间的权力制衡机制,都与企业成立后的发展息息相关,若是企业的这些结构、机制存在不合理之处,必然会埋下风险的隐患,不利于企业的健康成长,故而就需要我们律师来为他们把好关,甚至是由律师根据法理、实践来设置一个相对最优的模式.

2.参与企业规章制度的制订,防范和控制企业管理过程中的风险

企业的章程对一个企业来讲就是他的宪法,是一个企业得以存在的根本,而各种规章制度就是他的法律,是一个企业有序运行的保障,应该得到每一个企业成员的遵守.一个完善的规章制度体系,首先应该保证其合法性,其次应该寻求企业管理层和员工之间的平衡点,既不能太严苛,也不能太松散.这就需要律师利用其专业知识和经验来设计这样一个“均衡”的规章体系.

3.参与企业重大项目决策,防范和控制企业经营决策过程中的风险

(1)参与重大项目的立项研究,通过企业提供的材料和律师的专业调查,进行项目可行性分析:能够获得何种收益、存在哪些法律风险、风险发生的概率多大、通过何种方式可以减少甚而是消除这些法律风险等方面,最后提出律师的意见供决策层参考.

(2)在决定立项后,参与项目的谈判,落实律师在可行性分析报告中提出并经决策层认可的意见.

(3)合同文本的制作,将双方的谈判结果以书面形式固定下来,并确保合约的合法性、严谨性、及适度的对己方有利性.

(4)对项目执行过程全程跟踪,就双方履约过程中的程序性及实体性问题及时进行指导或提醒.

4.参与企业一般合同文本的制作或审查,防范和控制企业日常运营过程中受他方侵害的风险与企业建立良好的互动机制,为企业提供规范的合同文本,若是交易对方提供了合同文本,则需交律师审查修改后方可签订,以避免因合同文本不规范或者因存在疏漏而带来法律风险.

结束语

综上所述,律师在企业的法律风险防范和控制过程中,首先应当提高自身的主观能动性,积极地参与其中,第二,在为企业提供法律怎么写作的过程中对企业领导层潜移默化,使之充分认识到对企业法律风险进行防范和控制的必要性和重要性,以及律师在这个过程中存在的优势,第三,利用律师的专业知识和实践经验判断企业可能存在法律风险的领域,并采取恰当的措施,以减少企业的法律风险隐患,维护企业的合法权益,促进企业的健康成长,从而达到维护社会经济秩序,促进经济增长的作用.当然,律师在积极参与企业法律风险防范和控制的过程中,也拓展了自身的怎么写作广度和深度,紧密了企业高层与律师的联系,增强了企业对律师的依赖性.最终可以实现企业、律师、社会经济良性发展的多赢局面.