知识产权的反垄断法律规制

中图分类号：D923.4文献标识：A文章编号：1009-4202（2011）01-217-02

摘 要二十一世纪是知识经济的时代,知识产权及其法律制度在社会经济发展中起到重要作用.但是知识产权滥用现象日益普遍,传统司法规制权利滥用的方式已明显不足.因此,探索我国如何进行知识产权的反垄断法律规制的问题,创设更为有效的规制知识产权滥用的法律体系是当务之急.

关 键 词知识产权反垄断法权利滥用规制

我国的知识产权法律制度在与国际接轨时,应注意采取并运用适当的法律对策,建立知识产权行使的约束机制,以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为.

一、知识产权滥用的概念、构成要件及表现形式

知识产权滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的行为.

一般认为,构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①.因此,笔者认为,构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为.

这里需要明确的是,知识产权滥用是一个非常广泛的概念,虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为）,但它又不限于此,因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的,同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背.由于反垄断法是各国基本的公共政策,而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏,因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出,也特别受到关注.本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为.

知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可.即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争.（2）搭售.即专利权人在进行专利许可时,强制性地要求被许可人购写从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或怎么写作.（3）歧视.即知识产权人在提供产品或技术时,对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的.（4）回授条款.要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术.

二、知识产权与反垄断法之间的关系

知识产权的基本特点之一即是其专有性,这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断,保护自由公平的竞争,但同时也有例外,一般来说,知识产权就属于这种例外中的一种情况.因此,两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突.

它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上.一个有效的反垄断机制,可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制,又可以激发创新能力,进而推动技术创新②.其次统一于对消费者的保护上.知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利,通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害,达到保护消费者的目的.

三、我国知识产权的反垄断法规制的立法现状

我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度,但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范.法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度.《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围.但是,不得以合同条款限制技术竞争和技术发展.”另外,1993年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为,但也同样适用于涉及知识产权领域行为,其中12条、25条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范,一般可理解为适用于知识产权有关的方面.

然而,我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足,例如法律体系不系统,调整范围不完整,法律效力层次低等.我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》,通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况,对知识产权滥用行为的规制非常模糊,未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定,使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足,这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足.

随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响,当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状,比较并借鉴其他国家的立法经验,结合我国国情,在现有的《反垄断法》基础上,通过制定规制知识产权滥用的规章或指南,构建一个以《反垄断法》为核心,并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系.

四、完善我国知识产权反垄断法立法建议

结合我国国情,在现有的《反垄断法》基础上,通过制定规制知识产权滥用的规章或指南,构建一个以《反垄断法》为核心,并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系.在制定具体规章或指南时,需要明确以下几个问题：

首先,指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则.

应该在规章、指南中,将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化,对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上,需要阐明它们之间既一致又冲突的关系,以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策.这可借鉴美国《指南》的一些做法.

首先表明两者具有共同的目的,即促进创新,增进消费者福利.在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时,应将知识产权与其他财产权利同样对待,不应将知识产权神圣化和绝对化.还应该明确,一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且,只要不具有维持或进行垄断的意图,即使拥有这种支配地位也不违法,构成违法的是对市场支配地位的滥用行为.

其次,在规制方式上,将与知识产权滥用有关的限制竞争行为,分别从滥用市场支配地位,垄断协议和企业集中的角度进行规定.该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析,充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外,该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致.如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》,就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题,系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则.在判断某一行为是否违反反托拉斯法时,主要存在两种基本原则：第一,“合理原则”,对是否构成触犯反托拉斯法的行为,需要对行为的具体情况进行分析；第二,“本身违法原则”,指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法,无需对其具体情况进行分析③.而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则,权利耗尽原则以及同源原则④.我们可以借鉴美国的做法,将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为,即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为,对此类行为,借鉴美国的“合理原则”进行分析,再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为,即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为.

最后,应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为,知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为,以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等.在具体规定时,可用列举式与概括式相结合的方法,对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举,加以规制；在此基础上,再采用一般条款作为补充.这既增加了规章的可操作性,又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求.

笔者认为,拒绝许可、搭售行为、歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为,以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为,比较常见,滥用几率高,且危害比较大,如前文所述,应通过明文规定对这些典型行为加以限制.

注释：

①杨春福.权利哲学研究导论.南京大学出版社.2000:184-185.

②王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社.2001:84.

③各国反垄断法汇编.人民法院出版社.2001.1:77-160页之美国部分.

④林立新,厉永.知识产权与竞争法的冲突与协调――来自欧盟的经验及启示.政治与法律.2000(2):39-43.