物权保护的立法模式再

[关 键 词]物权请求权；物权保护；民事责任；立法模式

一、问题的提出

物权保护在立法上是规定物权请求权,还是按我国《民法通则》已规定之“民事责任”宣传、立法模式(以下简称民事责任模式)予以规制,在学界存在不同观点.主张民事责任模式的学者认为,《民法通则》已将返还原物、排除妨害和妨害防止作为民事责任加以规定,在将来制定《民法典》时,继续民事责任的规制模式,不仅可以实现法典的体系和谐,而且在实践上也更具优越性.[1]其实质性主张是物权请求权“完全可以被侵权请求权所容纳吸收”,侵犯物权的请求权亦可称为侵权请求权.在物权受侵犯的场合,物权的受害人有权向侵权人提出请求,要求其承担侵权行为的法律后果,由此可以建立起严密、高效的物权的民法保护机制.[2]反对者则认为,物权请求权与侵权请求权存在明显区别,无法互相取代.物权受到侵害后,物权人应当先行使物权请求权,只有当物权请求权不足以保护时,才考虑行使侵权的请求权.[3]（101―104）还有学者认为,如果把原物返还归属于侵权责任,那么,便没有了物权,从而也就没有了物权的优先性发挥的余地；在物权遭受侵害或妨害以及存在着妨害之虞的领域内,应肯认物权请求权.民事立法,必须给绝对权配置绝对权请求权.[4]而的意见似乎倾向折衷,在坚持《民法通则》确立的侵权模式的同时,认可独立的物权请求权.

由此可见,对此问题的探讨不仅是一个民法学的理论问题,更是民法的一个实际问题.尽管我国《物权法》在立法上作出了选择：在第三章“物权的保护”中规定,“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物”（第34条）,以及“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险”（第35条）.但笔者认为,立法并不能终结学术探讨,本文拟物权保护制度的物权请求权何以可能,作出尽可能的论证,以拾遗补缺.

二、在物权之圆满状态受到妨害或有妨害之虞时,其法律后果应该是物权请求权

《民法通则》对物权的侵害不规定物权请求权而规定民事责任的根据,一是因违反不作为义务,侵害他人物权产生侵害物权的侵权责任；二是在立法技术上反映了我国立法以宪法第五条规定为指导而形成的立法模式,即在一些条文较多的法律中将法律责任单列为一章或一节；三是适应我国改革开放和社会发展的需要,强调以多种责任形式对财产权和人身权的保护.未来我国民法典应将物权请求权转变为侵权责任,规定在侵权责任编中,将其与违约责任和违反其他债的责任分开,这样将使物权和债权的区分更加明晰,债与责任的区分更加明晰.[4]这种主张意在设计一种新的责任体系以实现权利的保护和救济,从而确立中国特色的法制体系.

但是,笔者对此持反对态度.其基本理由：

第一,物权受到侵害或有侵害之虞时,民事责任模式与民法的基本性格不符.毫无疑问,权利是法的核心问题.在民法上,面对权利遭受损害或有受损害之虞的时候,权利人不仅是由法律保护的被动受体,更是主动积极的主体.“权利主体同时也是救济主体,权利主体和救济主体具有同一性,他们所共同指向的是作为一种权利的救济,是享有权利的权利,是实现权利的权利,是争取权利的权利”.[5]（199）民法作为私法,“它区别于由主权国家参与和以参加者关系不平等为特征的公法”.尽管社会生活发生了深刻变化,但“私法秩序原则仍然是私法自治.它与市民的自我责任相联系,让市民原则上自己决定其权利的行使与法律关系的形成.在基本法上得到保证的人的尊严和个人发展自由,要求每个市民原则上自负责任地调整其生活形态及其与他人的关系：既不受他人的管束,也不受国家机关的管束”.[6]（2）

作为立法选择,民事责任模式强调了公权对当事人事务的干预,而忽视了当事人的自主性权利的行使,甚至忽视了权利与责任乃是不同的法律技术的问题.因此,在观念上,有违民法的本旨.而物权请求权模式,则体现了民法以权利为轴心的理念.即使按论者主张,在因侵害民事主体权利而存在民事责任的情况下,民事责任与受侵害的权利所派生的救济性权利对应,[4]那么,作为物权保护的物权请求权在逻辑上也是成立的.更重要的问题,如有学者所言,法律责任设定的理论依据应该包含,行为人的行为自由和行为人对法律义务的预约性同意.

在民法上,国家权力应与民事活动保持距离,除非当事人的行为已经危及到国家和社会公共利益,抑或应当事人请求调处争议.因此,从民法精神之本旨及其对权利维护之基本观念来说,在物权受到侵害或有侵害之虞时,与其以民事责任的方式由国家强加给当事人不利益,毋宁在法律上赋予物权人以物权请求权,更能使民法的精神贯彻到底.就此而言,《民法通则》单独规定“民事责任”,虽可称为我们立法的特色,但很难说是一种进步.

第二,作为救济权的物权请求权,依循了“原权――救济权”的私权构造模式,架构了物权自我救济的法律技术.有论者认为,按照作为相对权的债权受到妨害（债务人不履行义务）得直接要求当事人承担责任,但是作为绝对权的物权受到妨害,却必须进行权利义务的相对化处理,由此,得当然产生请求权而不是民事责任.7笔者赞同这一观点.其实,我们在讨论物权请求权的时候,显然是以物权与债权的划分为前提的,而这又渊源于罗马法上“对物之诉”与“对人之诉”的划分.“对人之诉所涉及的是同某个人的法律关系,该人侵犯了产生于该关系的权利,这种关系就是债的关系.对物之诉本是借以维护物权或对物的权利的诉讼.”[８]（86-87）按照学者理解,对世权、对物权和绝对权的含义是基本相同的,对人权和相对权的含义也是基本相通的.[9]（91）而且就罗马法上关于债“在主体关系和标的方面的实质区别造成了物权和债权之间其他一些区别,尤其在对两种权利的侵犯和司法保护问题上.物权可能受到任何人的侵犯,但是人们不可能预先（abinitio）准确地知道谁可能侵犯它,也没有想到必须要通过诉讼来保护自己的权利；相反,债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯,而且一开始（aborigine）就知道将可能针对该人行使诉权”.“因而,维护物权的诉讼是绝对的,即针对所有人（ergaomnes）,是对物的诉讼（actioinrem）,而且在古典的原告请求中提到物和对他的权利,而不提及被起诉的人”.[8]（285）检测此以言,我们就把物权与债权划分通过不同的机制联系起来了,尽管这种划分不是完全的一一对应关系.物权在其受到妨害时,得产生物权人用以救济物权的请求权.这样,作为绝对权的物权在其受到妨害时,物权人的请求权就只是相对地存在其与妨害人之间.这种将绝对法律权利义务关系相对化的过程,使物权人与其妨害人之间事实上产生了具体的权利义务关系,而不是责任论者主张的法律责任.

第三,从民事责任的本旨而言,在物权受到妨害或有妨害之虞时,所产生的法律后果也应是物权请求权.民事责任从其元初观念而言,其实都是上“禁忌性规范”的体现.基于人的理性的有限性,我们不可能将所有权利定型化地作出规定.如果我们相信法律得以产生的基本根据是秩序的要求的话,那么,以禁忌性规定人们不得做什么就十分必要.由此,我们就不会为远古的法律规范为什么义务性或禁止性规定占主导而困惑了.当然,在禁忌之外,也就是人们可以做什么的禁令的“开释”.借用学者的话说,“要使某个人负有的义务在私法上得到实现,最有效的手段就是赋予另外一个人一项相应的请求权（此即权利）”.[10]（65）这样,权利就通过禁忌和义务的反面得以产生.而在人们的经验相对丰富以后,某些定型化的权利才得以在法律上做出规定.只有这时,法律规则才能从正面告诉我们可以做什么,同时也就划定了人们行为的正当性范围.因此,与其说法律规定了我们所能实施的定型化权利,毋宁说权利本身是一个开放的体系,所谓法定的权利类型不过是人们相对经验的凝结.正由于此,“法不禁止即自由”才获得了充分的依据.当然,一旦在法律规定了人的定型化的权利后,其受法律保护的正当性就不言自明了.如是以言,在物权受到妨害或有妨害之虞时,自得以违反法律之禁止而在当事人之间成立“债权债务关系”（即请求权关系）,责任不过是债权人实现其权利的法律之力的担保.而将责任与债务在法律上分隔,实际上造成了法律上“恒为单一之法律关系”进行了人为的分割.而在将侵权行为与权利相联系这一层面作出解读,我们显然可以认为,侵权行为从受害人角度来看,显然是一个权利的新的生长点.英美法强调“救济先于权利”以此可以得到充分的诠释.而在大陆法系,主张在立法中承认责任关系之独立,特别编制责任法者也非今日才有之观念,[11]（179）但大陆法系主要国家民法典并未采此体系,显然不是没有原因的,其可能的原因之一,也许就是宁愿赋予受害之当事人以权利,从而实现对其受到妨害之权利的救济.可见,我们不能简单以民事责任的一般性界定,不顾民法作为私法的特殊意义,按照形式逻辑的推演,就认定在物权受有妨害之时必产生民事责任,并进而认定,民事责任立法乃物权保护的利器.

综上以观,在物权之圆满状态受到妨害或有妨害之虞时,与其说产生于行为之当事人之后果为责任,而毋宁是对物权人之请求权的赋予.

三、物权请求权不能被侵权行为所吸收

对物权圆满状态之妨害实际上是一种侵害物权的行为.在大陆法系各国法律中,侵权行为是作为债的关系来规定的,“侵权行为法是而且一直是债法（lawofobligations）的一部分”.[12]（4）如果对物权之妨害能为侵权行为所吸收,那么,所有问题就变得简单了,即直接以侵权之债的关系予以规制即可,无需再作其他界分.我国《民法通则》,所采民事责任立法模式,按照“侵权行为导致民事责任”的思路,将各种侵害或妨害物权的行为均纳入民事责任体系,从而规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等十种民事责任形式,不承认物权请求权的独立存在.关键问题是,侵权行为能否将其包含或吸收?侵权法的主要功能在于填补损害、抑制不法行为.其核心的要素是要解决在事先不存在法律关系的受害人与加害人之间的损害赔偿问题.[13]（1）也就是说,侵权行为法课以不法行为人的“责任”（此“责任”不过是义务习惯性称谓）,即使不是惟一起码也是最重要的问题在于解决“侵权的损害赔偿”.因侵权行为具有可非难性,因此,以过错为侵权责任的承担条件是公认的教条.然而,按照物权请求权的要旨,即在于回复物权的圆满状态,无论是原物之返还请求权,还是妨害排除请求权或者妨害防止请求权,由于其根本与行为人之道德上的可非难性无关,甚至无所谓损害的分担问题,因此,完全无需考虑行为人的过错问题,其构成要件与侵权行为完全不同,也根本不可能与侵权行为合流.

当然,有论者认为,物权请求权是请求权而非支配权,其为受害人主动发起因而符合债权的积极性特点,其于内容上如存在给付不能时得转化为损害赔偿或不当得利请求权,在适用条件上不要求过错但不等于行为人没有过错,而且物权请求权也适用诉讼时效,因此之故,其完全可以为侵权之请求权吸收.[2]此番论述,笔者不以为然.首先,所谓物权请求权亦为请求权而非支配权,只能说明其与侵权之请求权在外观上有某种相似性,此外再没有更多信息,不足以说明问题；其次,所谓有受害人主动发起就符合债权积极性的特点,显然是对积极的索取性请求权和防护性请求权的误解,所谓积极的索取性请求权与防护性请求权的界分,不是由谁发起而决定的,是由其目的而决定的.[14]（154）物权请求权虽也是请求权,但其为恢复物权之完满之目的,不若债权之请求权在于求取对方当事人之给付而实现债权人之权利,是一种典型的防护性请求权；再次,如果因原物已经损毁等原因致使回复物权之圆满已不可能,也就是论者所称之“给付不能”时,当然要转化为债权,但是,其转化为债权并不是说它本身就是债权；第四,在适用条件上,更是显然有别,物权请求权之于相对人而言,也许相对人是有过错的,但在行使该请求权时,权利人对此完全无需加以考虑,这就是通常所谓“无过错责任”的基本含义,这与侵权行为通常要求行为人承担“过错责任”存在根本区别,怎么能说其适用条件相同呢?至于其是否适用诉讼时效的问题,必须在利益衡量的基础上作考察,一言以蔽之,“通常也是用一般消灭（诉讼）时效制度”,未免武断.也许为论者所忽视的问题还有,侵权行为制度是对已经发生的侵权行为的规制,其最为基本的功能是对于已经发生的侵害行为所造成的损害的填补,而对于未发生的侵害行为的预防不过是对已经发生的行为的“责任”之追究所间接起到的作用.因此如妨害防止请求权之类物权请求权的功能,侵权行为如何能予以吸收呢?

可见,以恢复物权之圆满状态为目的的物权请求权,应与侵权行为而致之请求权是不可同日而语的,其与侵权之请求权相比较应自成体系,独立存在.如果一定要改变其适用条件使其并入侵权之请求权即使其适用无过错责任之原则的话,极有可能导致无过错责任原则的泛滥,势必将对侵权法的原有体系构成极大冲击甚或颠覆,显然是不必要的.

四、物权请求权的效力与债权的差别而使其具有独立存在的意义

物权效力优于债权,但由此能否推出物权请求权在效力上也优先于债权呢?如果回答是肯定的,那么,对物权请求权的独立于债权就无需再予以证明了.对此,如下观点颇值肯认：如果仅从逻辑推演,因物权优于债权,因此,由物权效力衍生而来的物权请求权亦应同样具有优先性,但是简单的理论推演有时会掩盖问题的真相,因此须作实证的考察.[15]（169）该学者考察排除妨害请求权与债权并存后得出结论,认为二者在效力上居于同等地位,不存在孰优孰劣的问题.但是笔者认为,这一结论也略显得仓促了些.是的,以其所设之例：甲因过错致其建筑物倒塌,阻碍邻人通行且伤及丙.甲无足够资力同时承担清偿费用及对病的人身损害赔偿.此时,乙的排除妨害请求权针对对象已经“延伸”于债务人甲的一般财产,其当然不能与丙的伤害赔偿有优先的道理.甚至让其劣后也无不可.而在受害人自行去除妨害场合的费用求偿权,也无所谓优先于甲的其他债权.[15]（169-170）其实,这里有物权请求权向债权的转化的问题.当甲无足够之资力同时为清场和赔偿丙的损害以及受害人自行排除妨害时,实际上已构成甲对清场的“履行障碍”和对受害人的费用负担,这一方面,使得物权请求权根本无法实现而转化为债权,而另一方面,费用偿还本身就是债权,同为债权当然无优先性可言.然而,这仅是甲的不作为所致的妨害之情形,设若当甲以作为的方式如排放粉尘而致乙在其所有的房屋中居住受到影响,同时使乙吸入甲排放的过量有害物致病,乙当然得请求其停止排放粉尘以排除对其侵害,此请求权无论如何应享有优先效力.而其伤害赔偿得按侵权之债请求赔偿.当然,如果再加入经济分析方法,以排放粉尘与治理的费用以及排放粉尘的收益大小、搬迁乙的房屋所花费用与治理粉尘的成本等因素进行成本效益考察,则情况可能更为复杂.这涉及到法与经济学的问题以及对所有权的限制问题.因此,即便我们可能因为如学者之设例得出物权请求权不一定当然优于债权,但也并不能一般地得出其与债权有同等效力,更不能由此否定物权请求权的独立性.这里显然涉及到制度设计的出发点和价值衡量的问题.任何制度设计都只具有相对合理性,我们不可能对其寄予过高奢望.而在我国目前的情势下,似乎立足于物权保护为要务更具合理性.由此得承认物权妨害请求权一般具有优先性.至于妨害防止请求权,笔者认为应采同样的立场.

五、余论

按照本文的思路,物权请求权在物权法上作为独立的物权保护制度做出规定,不仅符合民法的基本性格,而且具有其独立价值.我国《物权法》立法的总体构架,对学界观点有所回应,具有合理性,值得肯定.但是,就现有的立法情势来看,在立法技术上作何种规定对物权请求权进行定位等,是可以继续探讨的问题.尤其是对民法典的体系构架而言,如何理顺侵权之债与物权请求权的关系,应该给与更多的关注.该归入物权请求权的归入物权请求权,该归入侵权法的归入侵权法,使侵权法和物权请求权各自发挥其作用,才能既保障立法的逻辑的一贯,也可兼顾立法的选择.☆

主要参考文献：

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AnalysisontheLegislationModelofPropertyProtection

GuMinganAbstract:Itiscontroversialinacademiawhetherthelegislationmodeloftortorthemodelofclaimoftherightshouldbeadoptedtoprotectpropertyright.Althoughtheformeronehasitsreasonableness,itsshortingsaresignificant.Itcannotonlyobfuscatethefunctionsoftortlaw,butalsohethepotentialforthesubversionofthevalueoftortlaw.Hencethiodelcannotbeemployedinlegislation.Andforthelatterone,ononehand,claimoftherightproducesthefeaturesofCivilLawdistinctandconformstotheintrinsiclogicofclaim,whichisdefinedasaright.Ontheotherhand,claimoftherightcannotbeabsorbedbytortlawandhasbeenprovedtobeindependentofobligatoryright.Therefore,themodelofclaimoftherightioreconvincingtobeacceptedforlegislation.Keywords:claimoftheright,propertyprotection,civilliability,legislationmodel

[收稿日期：2007．9．5责任编辑：邓康林][中图分类号]D901[文献标识码]A[文章编号]1000-8306(2007)10-0061-07