法律视角知识产权质押融资风险控制

知识产权被作为质押融资的质押标的,风险应如何防控?本文把知识产权的五个方面原则―“制衡性”、“可管理性”、“可估测性”、“可流通性”、“稳定性”,归纳成为“REMMENS原则”,以期成为金融机构可以更加科学地选择质押标的的指导方法.

近年来,知识产权正一步一步地迈入商业流通领域,伴随知识产权蕴含的资本价值逐步被人们所认知、所承认,知识产权质押融资进入了金融机构的视野.然而,风险在经济生活中无处不在,合理的经济活动在追求合法利益最大化的目标之下,要求风险可控.那么,如果能够将知识产权质押融资的风险控制在可以接受的范围之内,知识产权的商品化进程中就扫除了一个重要的障碍,也使得资本运作的手段更加丰富.

风险控制的“REMMENS原则”

依照各国法律规定的不同,知识产权的范围和种类各不相同.从横向来比较,最为基础的,同时也为我国知识产权法律部门所确认的有三类,即：专利权、商标权和著作权.其他的新型知识产权还有集成电路设计图、农业新品种、特有/专有技术等等.从纵向比较,同一种类的各个具体知识产权彼此之间也会因为各种各样的因素而展现姿百态.所以选择知识产权作为质押标的困难的确很多.

从法律角度来说,知识产权质押融资不论其运作模式搭建得如何巧妙繁复,其本质仍然是一笔拥有担保的债权.在知识产权质押融资中存在的基本担保关系是知识产权质押关系.选择质押标的既是成立质押关系的第一步,也是使得质押关系稳定可靠的最基础因素.检测如质押标的选择出现错误,那么,在债权得不到清偿的时候,质押法律关系将难以起到保障债权履行的作用.这样看来,作为债权人的金融机构如何选择债务人的知识产权作为质押标的就成为了防控整个知识产权质押融资风险的“天下第一关”.

那么,金融机构应如何去选择质押标的呢?笔者试图归纳出在知识产权质押融资中选择质押标的的基本原则.有了基本原则作为理论依据,金融机构便可以更加科学地选择质押标的.

知识产权的“制衡性”

如前所述,知识产权质押融资业务实质是附加了担保的债权,在债权人与债务人的一般债权债务关系之上附加了担保人与担保权人的担保关系.担保关系在法律上的作用和意义在于保证债权的实现,其存在两个层面的意思：首先是给予债权人实现债权的保证,制约债务人并督促其履行债务；其次是为债权人提供一个在主债权得不到履行时的补救措施.前者可以认为是“心理上的制约”,后者则是“实质上的补救”,二者都是债权人对债务人的一种制衡.从最实际的视角看,我们可以发现,任何债权人在对待有担保的债权时,他们总是有很高的安全感.因此,担保的意义在于制衡,有力可靠的制衡提供了债的安全性,降低了债的风险性.那么对于担保关系风险的控制就落在了如何提供有力可靠的制衡上面.

为了担保债权而建立的制衡则可以理解为经济活动的参与者对于价值和资本的珍视.所以,在担保关系中若想建立起有力可靠的制衡,必须取得对债务人或第三方担保人有价值的东西作为担保物,并有利于债权人通过实现担保而挽回可能发生的损失.

综上,为了控制知识产权质押融资的风险,金融机构应当选择借款企业珍视的,而且适宜质押的知识产权作为质押标的；借款企业的核心业务和基础盈利能力应围绕出质的知识产权产生和展开；作为质押标的的知识产权必须具有并可以继续产生价值；被当作质押标的的知识产权作为债权保护的屏障,必须可以在债权不能实现时被顺利地处置,实现债权.这些原则性要求简称为“制衡性（restriction）”.

金融机构在选择知识产权作为质押标的的时候必须全面考量.严谨周密同时去粗取精,选择能够提供有利可靠制衡的知识产权作为质押标的.“制衡性”原则是保证担保可以切实地保障债权实现的核心要素和基础,不仅是知识产权质押融资的,也是所有拥有担保关系的最关键、最基础因素.所以在REMMENS原则中位居第一.

知识产权的“可管理性”

对于选择知识产权作为质押标的,难点有二：首先,必须考虑到不同种类的知识产权的不同特性以及知识产权不同于其他物和财产权利的属性；其次,必须满足前述金融机构所期望的理想条件,即,所选择出的知识产权须达到预定标准.

知识产权不同于其他传统民法上的物和财产性权利的地方在于：第一,所有权表达方式的复杂性；第二,本身价值及交换价值的不稳定性.

知识产权在所有权表达方式上情况复杂.商标权和专利权在我国有专门机构负责管理,商标权人和专利权人只有经过国家行政主管部门的登记许可才能够取得专用权,这也就意味着“我国大陆以登记作为商标权和专利权质权成立的条件”.由国务院以行政法规确立的“农业新品种权”也如同前两者一样.

但是,另一个大的知识产权门类――著作权方面,我国境内,包括“港、澳、台地区的法律法规对著作权保护的基本特点是著作权由于创作而自动存在,不必进行注册”.著作权与工业化大生产的距离相对商标权和专利权要远上不少,其价值的市场实现方式相对单一,同时也难于使用登记注册的方式确认和保护著作权.从质押的角度讲,著作权这样的质押显然是不可靠的,所以其作为质押标的还需要其他专门的法律和金融技术手段来实现,暂时不在本文中加以论述.

反之,在这个问题上商标权和专利权不存在障碍.由于有专门的机构管理,任何权属上的变动都在相关管理部门的登记文件上有所反映.专利登记证副本和商标权的登记文件是跟随权利的变化而时时跟踪变更的.所以,质权人可以很容易地掌控质押标的的权属状况,权属方面的风险在极大程度上可以通过先期的调查了解而轻易规避.

由此我们发现,按照我国知识产权对于权属确定方面规定的现状,经由登记而获权并由国家机构严格监管权属变动的知识产权,在权属问题方面不会给质押融资造成难以规避的风险；而不是由国家机构登记而获权的知识产权,由于权属的获得和状态与登记并不完全一致,以及本身无形资产特性所决定,使得权属确定问题变成了质押融资无法逾越的障碍.

为了规避质押有效性、合法性方面的风险,金融机构应当选择由主管机关进行权属管理且管理可靠的知识产权作为质押融资的质押标的.笔者将这一标准性原则称为“可管理性（manageability）”.

知识产权的“可估测性”

一般财产的价值在市场中短期内是基本稳定的,而且同类财产在市场中的通常比较接近,作为有形资产或可以简单量化的财产,在做资产评估的时候价值相对容易确定.知识产权则不同,首先,知识产权是无形资产,使用通常对一般财产的估价方法难于确定其市场价值.其次,知识产权现阶段的商品化程度很低,没有形成有规模的知识产权交易行为,市场价值的确定没有量的保证和数据的参考.

最为重要的一点是,知识产权作为由人的一种创新性行为而产生的可期待的权利,必须与生产或交易相结合才能够产生真正的经济价值.进一步说,也与使用它们的企业实体的技术水平、生产质量、商誉好坏、市场运作等各方面息息相关.我们在通常的生活中往往都可以体会到这一点.比如,把“全聚德”商标转让给其他的餐饮企业,“全聚德”商标就极有可能价值减损.这是因为“全聚德”商标是由于全聚德企业的商誉和怎么写作水平而具有了高价值,失去了企业的依托,商标的价值就贬损了.再如,一个先进的专利技术也许在打开市场后具有上亿元的价值,但是由于企业的经营失误,导致企业的盈利能力不佳,本来有价值的专利技术迟迟不能够转化为盈利能力,那么起码在现阶段,这个专利的价值并没有达到预期那样高.

这样的原因使得金融机构在选择知识产权质押融资的标的时必须考虑到知识产权的价值.作为保护债权的防线,质押标的必须有可靠的、足以完成抵偿债务的价值.那么在选择的过程中,知识产权的预期价值必须可以被评估机构相对准确地估测出来.难以估测价值的知识产权或者没有办法以自身价值保证债权的知识产权是不应当被当作质押融资的质押标的的.

所以对于知识产权质押而言,可以进行相对准确的价值评估则是另一个必须特别加以注意的标准性原则问题,笔者将其称之为“可估测性（measurement）”.

知识产权的“可流通性”

民法中质押关系所指向的对象并不是质物的使用价值,而是交换价值,质物选择的依据不是其外在形态而是融通性（流通性）和交换价值.经济学最简单的理论告诉我们,商品的交换价值必须在市场交换中体现出来.换言之,言及交换价值的前提是商品进入了流通领域.

知识产权质押也不例外,同样是作为保障债权实现的手段,以知识产权作为质押标的的质押法律关系仍然指向的是作为质押标的的知识产权的交换价值.那么由此可知,当知识产权质押所保障的债权出现了到期无法清偿的情况时,只有知识产权顺利实现了其交换价值,才能在一定程度上起到保障债权的作用.所以,当作质押标的的知识产权必须是可以进入流通领域的.换言之,如果一个知识产权无法进入流通领域,或者进入流通领域受到诸多限制,抑或是流通面较窄,都无法使其顺利实现交换价值.

所以,为了保障在不得以情况下质押标的处置的顺利和债权的安全,被当作质押融资之质押标的的知识产权必须在法律上可以正常流通,并在商事活动的实践中确实能够正常流通,有一定流通面,可实现知识产权的交换价值.笔者将这一原则简称为“可流通性（negotiability）”

知识产权价值的“稳定性”

从前面的分析中我们可以看到,知识产权的价值受到诸多因素的影响,这种影响是动态的,它会使得知识产权的价值存在极大的不稳定因素.从享有或使用知识产权的企业来讲,企业的技术水平、生产质量、商誉好坏、市场运作等几方面因素将会影响知识产权的价值.这些因素中有不少都可能会在较短的时段内使得知识产权价值发生相当大的变化.以老字号南京“冠生园”为例,当“冠生园”被揭发出在生产原料上以次充好、以旧充新时,“冠生园”的商誉瞬间崩毁,“冠生园”这一老字号商标的价值随即大为贬损.

从市场角度来讲,知识产权的价值会受到市场行情、市场需求以及产品更新换代等方面的影响.商品需求下降,产品销售受到打击,知识产权的价值自然也必会随之降低.这一点在高精尖产业领域中更加突现,随着技术的换代,替代技术的出现,原有的知识产权受到冲击,价值贬损是必然的,而且有可能在短时间里出现价值的陡降.

在这种情况下,金融机构面临了一个矛盾.就是知识产权价值不稳和质押要求质押标的价值相对稳定间的矛盾.这个矛盾出自于知识产权的自身特性,所以从理论上比较难于解决.但是通过法律技术和金融设计控制质押期限,应当可以达到让被当作质押标的知识产权的价值在质押期限内相对稳定的效果.

由于金融机构设置知识产权质押的目的是为了保障债权,所以无需关心质押期限以外的知识产权价值变动,金融机构可以通过设置合理的质押期限来达到前段所述的效果.这样的话,知识产权价值的稳定性问题就在质押期限内得到了解决.所以金融机构应针对不同的知识产权选择合适的质押期限以达到稳定价值的目的.这一原则被笔者称为“稳定性（stability）”.

现在,我们统观上述的后四项原则.不论是可管理性、可估测性、可流通性,还是稳定性,归根结底的目的都是为了实现可靠的制衡,换言之,也就是说后四项原则都是以第一项原则――“制衡性”为基准的,是“制衡性”原则的必要补充.作为存在着高风险的知识产权质押融资项目而言,它对于有力可靠制衡的需求比一般动产质押更为迫切.选择知识产权质押融资项目的质押标的应当本着五项原则进行,这五项原则合称为选择适宜质押融资的知识产权的“REMMENS原则”.

看待“REMMENS原则”的角度

看待REMMENS原则的角度其实也就是把它作为指导实践的方法.换句话说,就是这个原则的使用方法.

REMMENS原则最直接的用途是用来在金融机构的具体贷款操作中对申请贷款的企业进行法律审查和可行性评价.使用这一原则对于企业提供的用以当作质押标的的知识产权进行审查,对于基本合乎标准的可以进入后续的贷款流程.如果在某些方面稍有缺陷,也可以合理合法地运用金融和法律技术从贷款项目设计上加以调整,从而淡化和弥补本身缺陷,使之可以进行质押融资.如果缺陷较大难以弥补,则说明这个项目存在着较大风险,金融机构就应当主动规避,放弃这笔交易.

另一方面,REMMENS原则还为知识产权质押融资这一金融产品的日后发展提供了帮助.随着社会日益发展和知识产权商品化的不断深入,原有的三大传统知识产权必然不能够满足知识产权质押融资的业务需求,也与资本运作的现代商业经营模式和商品化的知识产权不相符合.这就要求知识产权质押融资的业务接受范围必须随着经济生活中知识产权商品化程度的加深和知识产权种类的增加而扩大.金融机构应学会如何从新兴的知识产权种类中选择可以被纳入质押融资业务范围内的那些种类.而REMMENS原则就提供了选择的方法和标准.金融机构可以对某种新型知识产权按照此原则的五项标准进行评价和论证,如果符合原则的要求或者通过金融产品设计可以达到原则的要求,那么这种知识产权相对来说就具备了被纳入知识产权质押融资项目的基本条件.

总之,知识产权商品化的进程不断加快.这个现象也说明了知识产权作为资本的价值被一步步地发掘了出来.而知识产权质押融资这一金融产品的出现,则明确地彰显了知识产权的资本价值.