刍议涉外婚姻法律问题

摘 要由于科技的发展、经济的相互依赖、通讯设备的不断更新,随着各国之间交往日益频繁,相互间的通婚不可避免,涉外婚姻的数量呈上升趋势.由此,涉外离婚已成为世界各国所普遍存在并且关注的问题.由于各国婚姻法律制度存在较大差异,涉外婚姻的法律冲突现象十分常见.国际私法的核心价值就是达到世界范围内的“法律和谐”,有关婚姻的法律是事关社会基本组成细胞的法律,在世界交流融合的大背景下,对涉外结婚问题的研究,并结合实际提出适合我国国情的合理建议,是十分必要且有意义的.

关 键 词法律冲突结婚的形式要件实质要件涉外婚姻法律适用

中图分类号：D632文献标识码：A

一、涉外婚姻的法律冲突

婚姻是社会发展的产物,是法律对结合社会性的规范形式,而要使关系成为符合社会的需要的“婚姻”,就必须设置一定的条件来使其符合社会的需求.

涉外婚姻,是指在结婚的主体、举行地等方面涉及到不止一个国家或地区,牵涉到不同国家或地区的法律制度,从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻.主要包括在本国境内和境外缔结的由本国人与外国人之间的婚姻关系、在本国境内举行的双方都是外国人的婚姻、在国外成立的本国公民之间的婚姻,一国存在不同的法域的、不同法域居民之间的通婚也称为涉外婚姻.

涉外结婚的涉外因素包括：（1）缔结婚姻主体的双方或一方为外国人；（2）婚姻缔结地在外国.法律冲突源于各国法律对同一法律关系的不同规定.作为各国人民不同的道德观念、生活习惯、文化背景、民族差异、宗教信仰乃至文明渊源的集中体现的婚姻关系,也被不同的法律规定规范着.从各国对结婚的相关法律规定中我们可以将其大致分为结婚的实质要件和形式要件两部分,从对这两部分的分别比较研究,我们就可以看到涉外结婚的法律冲突.

二、涉外结婚的形式要件和实质要件的法律适用

(一)结婚的形式要件.

结婚的形式要件,即结婚的程序要件,是指婚姻的合法成立所必须履行的法定手续.当前,世界各国的婚姻形式主要有民事登记、宗教婚姻、普通法婚姻和领事婚姻.其中,后三种形式因为仅在一些地区存在.本文不另作详述.

一般来讲,一国法律所规定的结婚形式对外国人同样适用,例如我国是允许外国人按照我国法律的规定,通过到婚姻登记机关结婚登记而缔结婚姻的,“对于男女双方都是来华工作的外国人,或一方是在华工作的外国人,另一方是临时来华的外国人,要求在华结婚登记的”,只要他们具备婚姻登记所要求的,并且符合我国婚姻法关于结婚的规定,就可以在我国结婚登记,而“为了保证我国婚姻登记的有效性,可以让婚姻当事人提供本国法律在国外结婚登记有效的条文”.

各国在允许外国人按照内国法规定的方式结婚时,一般不对外国人施加歧视性的条件,但也有少数国家的做法与此相反.最典型的是法国,法国的法律规定,在法国临时居住的外国人和在法国没有居所的外国人如果想在法国结婚,必须经过省或市政府的许可,至于是否授予这类许可,省或市政府有相当大的自由裁量权,该限制条件的目的在于控制向法国境内的移民.这实际上都是内外有别的歧视性规定.

(二)结婚的实质要件.

结婚的实质要件是指结婚当事人本身以及双方之间的关系必须符合的法定条件.它包括结婚的积极条件和禁止条件.结婚的积极条件,是指结婚双方当事人必须具备的不可缺少的条件.各国对此规定不尽一致,但主要有以下条件：（1）须结婚双方当事人自愿；（2）须达到法定婚龄；（3）未成年人结婚须得监护人同意.结婚的禁止条件,又称消极要件,或称婚姻成立的障碍,是指法律规定不允许结婚的事项.综合起来有如下几种：（1）有配偶的不得再结婚.这是现代社会各国普遍实行的原则；（2）禁止一定范围内血亲结婚.直系血亲间的禁止结婚是各国立法是通例,旁系血亲间的禁婚则因各国风俗和习惯的不同而宽严不一；（3）禁止某些疾病患者结婚.此外,还有一些国家规定相奸者不得结婚、离婚女子非经法定期限不得再婚等.

在当今世界,结婚实质要件的法律冲突解决主要有以下做法：

1、依照婚姻举行地法.根据举行地法成立的婚姻,其形式的有效性应得到其它国家的承认.美国和许多拉丁美洲国家在解决婚姻成立及效力法律冲突时,也适用婚姻举行地法.而我国《民法通则》第147条也规定了“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”.

2.适用当事人的属人法.

一般来讲,当事人与其国籍国或住所所在地国有着较为固定的联系,适用当事人属人法对当事人来说是也比较合理的.主张适用当事人属人法中,又分适用当事人的本国法,例如法国、比利时、荷兰、日本等国家.还有适用当事人住所地法,例如英国.他们认为婚姻关系是一种身份关系,其准据法应当与确定自然人身份与能力的准据法相同.而且当事人在外国结婚,其实质要件遵照本国法,也容易得到国籍国或住所地国的承认.

(三)混合主义.

就是将以上两种办法混合适用,在婚姻的缔结中,或以婚姻举行地法为主,兼采属人法；或以属人法为主,兼采婚姻举行地法；或选择单一适用；或重叠适用就由每个国家自主选择.因为在上述的选择方法中都只规定了一种法律适用,很可能顾此失彼,从而造成只有一国承认但另一国不承认的婚姻.为避免这种情况的出现,越来越多的国家的立法中对有关形式要件的规定趋向于兼顾举行地法与当事人属人法.日本、瑞士、波兰等国均采取该原则.

对于涉外结婚的实质与形式要件法律适用的原则,世界大部分国家都在上述的三种形式范围之内,并且各个国家根据具体情况而定是适用一种还是混合适用,除此以外,每个国家在涉外婚姻的法律规定上都会根据本国的法律特点规定一些特殊的条款或者补充一些条款.

三、国际社会涉外结婚的立法趋势

各国的涉外婚姻的立法虽各有特点,在近年来的国际社会涉外婚姻的立法体现了两大趋势：（1）有利于涉外婚姻成立的立法.区分涉外婚姻的形式要件与实质要件,对形式要件限制趋于宽松而实质要件多适用于本国法.形式要件则多采用缔结地法,表现出对当地国公序良俗的尊重,也便于当事人结婚手续的；实质要件关系到当事人本国的法益,因而多适用属人法规定.而且也反映了社会在对待婚姻方面的态度,趋于将婚姻看作是私人领域的利益,国家的干预趋于减少.（2）在立法上更注重当事人的利益保护,也更注重尊重别国的权力,在法律适用上注重与世界上别国的法律协调.这两大趋势正是社会发展和各国往来关系成熟的一种表现,也正是社会前进的结果.从国际上来看,将婚姻举行地法统一适用于婚姻的形式要件和实质要件的国家比较典型的是1877年前的英国.1877年前,英国在涉外婚姻的法律适用上,就有两种法律选择规范调整着婚姻形式和实质有效性的问题.而到1877年已经明确分开了.如今英国采取的是,结婚形式依婚姻缔结地法,婚姻的实质有效性则依当事人各自或一方住所地法.英国作为英美法系的代表国,是以判例为主的国家,所有关于涉外婚姻缔结的原则都是在实践中通过判例确定的,很有操作性,符合当事人的实际需求,也很注意与其它国家法律的衔接,兼具原则与灵活性.1978年以后奥地利的涉外婚姻规定也表现出了广泛承认婚姻效力的立法趋势,对于实质要件与形式要件的分开法律适用,也使得该国在涉外婚姻上法律适用上更具有原则性与灵活性,实质要求严格而形式要求宽松,并且消除了法律的机械适用带来的不公正,在一定程度上兼顾了当事人本国与婚姻缔结国的利益,也保护了当事人的合法利益,符合维护婚姻关系稳定性的立法精神,是比较成功的立法.

四、我国的涉外婚姻法律适用制度及完善建议

就我国而言,有关结婚的法律适用问题主要规定在《民法通则》及其司法解释之中.《民法通则》第147条规定,“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”.首先,从上述规定可以看出,我国现行立法在结婚问题上不区分形式要件和实质要件,统一适用婚姻缔结地法.但是如果统一适用同一个法律,可能会助长在结婚问题上法律规避现象的发生.而且,如果不考虑当事人属人法的规定,也不能反映结婚双方在社会习俗、信仰以及传统道德等方面的因素.其次,它是一条有限制条件的双边冲突规范,并不适用于各种涉外婚姻,例如中国公民之间在外国结婚,外国公民之间在中国结婚等.因而民法通则上述条款所规定的法律关系的主体不全面.所以,我国关于涉外婚姻法律适用的制度需要作出进一步的完善.

1、《民法通则》有关条款对涉外结婚的主体可以做出全面规定,使中国公民和外国人之间、外国人之间在中国境内外结婚,以及中国公民之间在中国境外结婚,都可以依据此条款的规定找到所适用的准据法.

2、分别规定婚姻的实质要件和形式要件的法律适用规则.婚姻是一种人身关系的契约,其成立的实质要件应受婚姻缔结地法支配.在结婚的实质要件上,采取以缔结地法为主兼采当事人属人法的法律适用原则；为了利于婚姻的形成,尽量使某一涉外婚姻关系有效,只要该婚姻的形式要件符合婚姻缔结地法、任何当事人一方的本国法、住所地法或惯常居所地法中的一种即承认其有效.

3、在涉外婚姻法律适用问题上,我国应坚持公共秩序保留的立法.由于涉外婚姻关系与一国的文化传统、宗教信仰、社会风俗等因素紧密相关,所以其法律适用关系着我国法律的基本原则和道德观念,所以,对此问题坚持公共秩序保留的立法,是十分重要的.□

（作者：同济大学10级法学院研究生）