反思刑诉法修改

被列入本届全国人大常委会五年立法规划的《刑事诉讼法（修订）》和《违法行为矫治法》,在本届人大内提起审议基本无望,难点在于部门的权力博弈

10月24日,十七大结束后第三天,十届全国人大常委会第30次会议在北京人民大会堂开幕.

此次会议上,今年初即被列入全国人大常委会2007年立法计划、并原定安排在10月上会审议的两部法律草案――《刑事诉讼法（修订）》和《违法行为矫治法》,均未出现在议程中.

据《财经》记者了解,前述两部法律草案在2003年就被列入本届全国人大常委会的五年立法规划,且均为一类法律,即应在本届人大任期内审议的法律草案.但这两部法律的立法过程异常曲折,四年来多次反复；而此次全国人大常委会会议不能如期提请审议,意味着在本届内提起审议已经基本无望,法律出台亦无定期.

此前刚刚结束的十七大,强调要“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”,并特别指出,要“尊重和保障人权”.而《刑事诉讼法》的修改以及《违法行为矫治法》的制定,直接同保障人权相关.

《刑事诉讼法》,是规定国家在惩罚犯罪过程中所应遵循的基本程序的法律.由于惩罚犯罪直接涉及对公民人身、财产权利的侵犯,甚至可能是对生命的剥夺,所以,刑诉法在很大程度上是一部重要的人权保障法,一些法治发达国家甚至将其视为“实践中的宪法”.某种意义上,刑诉法与公民权利的关联性,丝毫不亚于今年3月出台的《物权法》.后者保障私权,前者则维护基本人权.

《违法行为矫治法》,名字相对生僻,但在维护人权方面的作用同样不可低估.这部法律是为了彻底变革现行劳教制度.劳动教养是中国特有的制度,源于1957年全国人大常委会第78次会议通过的《关于劳动教养问题的决定》,至今整整50年.按照法律规定,劳动教养是为维护社会治安、预防和减少犯罪、对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施.

在实践中,由于劳教的审批权掌握在机关手中,且劳教期限可以长达一至三年,必要时还可延长一年,其对公民人身自由的剥夺远远超过管制、拘役等刑事处罚措施,但其程序的严格性却远远低于刑事诉讼.因此,实践中人们又把劳教称为“二劳改”,很多当事人宁愿被刑事处罚,也不愿被劳教.

劳教制度多年来一直被诟病,尤其是2003年收容审查制度废除后,更成为众矢之的.《违法行为矫治法》正是在这个背景下应运而生的.按照立法者的思路,《违法行为矫治法》将全面取代劳教制度,即在法律的严格规范下,对严重违法尚未构成犯罪的、以及具有轻微犯罪行为但不需要限制人身自由的人,进行强制矫治管理.

《财经》记者获知,这两部法律的相关立法工作已经搁置,留待下届解决.

权力博弈

中国诉讼法学会原会长、刑事诉讼法学终身教授陈光中告诉《财经》记者,《刑事诉讼法》和《违法行为矫治法》其实都涉及到一个敏感问题,就是打击犯罪、维护社会治安同程序、保障人权之间的矛盾.

由于《刑事诉讼法》具体规定刑事案件立案、侦查、起诉、审判以及执行等问题的程序,如果过于严格,会影响公检法机关的权力行使.比如,现行刑诉法第93条明确规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”.一些案件中,口供成为破案重要的依据甚至是惟一的依据,而口供也是最后判决定案的关键.但此规定与国际通行的法治理念相背,即“不可强迫自证其罪”.1966年12月16日,联合国第21届大会通过的《公民权利和政治权利公约》第14条明确规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪.”中国于1998年签署了该条约.

陈光中告诉记者,仅就刑诉法93条的存废,立法过程中就存在极大争议.实务部门坚决不同意删除该条文,认为这将直接影响到打击犯罪的效率.而在其他问题上,诸如讯问当事人时律师是否在场、全程录音录像问题、证人出庭问题、非法证据排除问题等等,学者和实务部门之间看法不一致,立法部门与实务部门之间认识不一致；甚至在一些重要问题上,实务部门之间也不一致.

“阻力很大.”陈光中告诉记者,“尽管立法权在全国人大,最后执行还是要靠实务部门.”

据陈光相似度检测绍,《违法行为矫治法》的制定也存在同样问题.现行的劳动教养,决定权由机关一家掌握,缺乏制衡.所以《违法行为矫治法》制定中拟引入司法审查,即被机关决定进行矫治管理的人员对决定不服,可以申辩,还可以到法院申诉,由法院进行最终裁决.但机关坚决反对.机关表示,可以规定当事人的申辩权,甚至当事人可以请律师来进行申辩,但最终的决定权必须留在机关.

“立法很大程度上就是权力的再分配.”陈光中说.

“立法易,实施难”

“法律一时出不来也未必是坏事.”中国人民大学教授、博士生导师崔敏接受《财经》记者专访时指出,刑诉法修改其实条件还不完全成熟.与其匆匆忙忙上会审议,不如停下来认真做一些制度研究.

中国现行《刑事诉讼法》于1979年五届全国人大二次会议颁布,在1996年已经进行过一次全面修订.该次修订后,刑诉法条文从原有164条增加到225条,质量也是一次飞跃.比如,增加了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”条款,在审判程序中确认了“疑罪从无”原则.此外,健全了辩护制度,将律师介入刑事案件的时间从过去的审判阶段提前到侦查阶段,即“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、写作技巧申诉、控告.犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审”.另外,修改后的刑诉法引入了控辩式的审判方式,力图改变过去刑事案件先定后审的状况.

但法律出台后效果如何?“实施情况并不理想.”崔敏告诉《财经》记者.仅以律师提前介入这一条为例,新刑诉法实施后,实务部门极力反对,在实践中均以案件“涉及国家秘密”为由阻止律师会见犯罪嫌疑人.

这个问题最终不得不通过最高法院、最高检察院、、、司法部、全国人大法工委联合发文来澄清：“‘涉及国家秘密的案件’,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件”；“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准.不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准”.即便有此规定,律师的会见权依然得不到保障,“会见难”始终是律师介入刑事案件的一大焦点难题.

崔敏清楚地记得,2003年6月,海淀区分局与海淀区司法局联合出台了一个文件：海淀警方承诺,在嫌疑人被采取强制措施的48小时内,律师可以会见嫌疑人.此事被广为宣传.崔敏对此感到啼笑皆非：“一部应该普遍适用的国家法律,最后却要靠执法机关私下协议才能获得落实.法律权威何在,法制尊严何存?”

崔敏认为,中国上次刑诉法修改距今11年,时间并不算太长,之前很多好的修改并没有真正被落实,很多重要的法律精神还没有得到贯彻.因此,刑诉法的再次修订不必急于求成,当前尤其需要对过去的经验教训做一些认真的总结和反思.

体制变革的动力

北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华告诉《财经》记者,刑诉法修订、违法行为矫治法制定目前陷入了瓶颈.要突破此瓶颈,关键在于找到制度变革的力量.

陈瑞华指出,很多争议其实本身并不是价值判断有差异.比如违法行为矫治的决定权,是继续维持机关的行政主导,还是引入司法审查,道理并不复杂.机关在面对违法行为者时,拥有国家追诉力量,是作为违法行为的控告者出现的.如果再把终局裁判权交给机关,就是既当原告又当法官.德国著名法学家拉德布鲁赫曾有名言：“如果原告是法官,只有上帝才能当辩护人”.

当前的中国刑事政策,还很难摆脱职权主义的体制,法律实施的主动权主要掌握在公检法等机关手中；而转型期社会矛盾突出,也迫使权力决策高层从稳定大局出发,很难放弃以警权为主导维系社会运作的架构；同时,民众对于社会安全的渴望,在很大程度上会压倒对于权力侵害的恐惧.在这样的背景下,刑诉法的修改,或者说刑诉制度的变革,实际上并不具备完全的条件.

因此,要真正实现制度变革,关键在于形成推动制度改变的合力.陈瑞华认为,在当前中国的刑事诉讼制度改革中,有两方面的实践经验值得关注.

其一,近年来围绕着最高法院收回死刑复核权所进行的一系列体制改革,包括死刑案件二审开庭、全程录音录像制等,均牵一发而动全身,但进展十分顺利,关键在于无论是力求稳定大局的权力当局,还是依赖警权维系治安的民众,以及需要承担责任的实务部门,都明白刑事权力对公民权利的侵犯有一个底线,即死刑案如果出了冤检测错案,其结果是各方都不能承受的.

从这个意义看,中国的刑诉制度变革需要一场觉醒运动,“只有当全体社会成员都深刻地意识到,我们每一个人都会成为潜在的犯罪嫌疑人、被告人,会遭遇到公权力的侵犯时,刑事诉讼制度的彻底变革才能真正开始.”陈瑞华告诉记者.

其二,近年来在基层部门有四项自发改革措施,值得关注.一是普通程序简便审,即对事实清楚、被告人无异议的普通程序刑事案件,在保持审判组织与程序完整的基础上,对法庭讯问、举证、质证、辩论、宣判等环节进行简化和调整；二是暂缓起诉,指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人,根据犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后表现等情况,认为没有必要立即追究刑事责任的暂时不予提起公诉,但暂缓起诉期间,嫌疑人应当承担一定社会义务或遵守一定的行为约束；三是刑事和解,即加害人以认罪、赔偿等形式与被害人和解后,有关部门对加害人不追究刑事责任,或者免除处罚或者从轻处罚；四是取保候审范围的扩大,即只要嫌疑人、被告人认罪,且可能被判缓刑的刑事案件,一般可适用取保候审.

陈瑞华指出,以上四个改革措施完全是在基层自发开展的,没有法律的支持,也没有学术研究的指导,其经验值得关注.德国法学界曾经提出“法律发现运动”,提出法律的本质不是逻辑而是经验,应该从民间、从实践经验中去发现法律.而回顾中国的法制变革,总体来说法律移植成分较多,对本土资源整理、研究不够.

“法律的生命不在于制定而在于实施,权利的生命不在于颁布而在于救济.”陈瑞华告诉记者,刑诉法1996年的修改已经清楚地表明,如果立法仅仅只是条文上的进步,最终会在实践中被彻底架空,流于形式,“当法律被架空,立法还有什么意义?”

因此,陈瑞华认为,中国目前的立法,无论是刑诉法修改还是违法行为矫治法制定,或者其他因为争议巨大而一时难以出台的法律,现在应该做的是冷静思考,究竟什么样的规则能在实践中得到有效实施?如何把立法同实践经验结合起来,并更好地指导实践?

“有了法律不被执行,比没有法律更糟.中国很多现实情况是,法律只是在被制定出来前才拥有人们对其的渴望与敬畏.”陈瑞华说.