刑诉法修改风雨路

1996年《刑事诉讼法》的修改,是以程序、以人权保障为中心的一次改革

十一届三中全会提出,要重建我们的法制.1979年,已经制定了《刑法》《刑事诉讼法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等法律.当时,我没有赶上起草《刑事诉讼法》.

1979年的刑诉法,是新中国建立后的第一部刑事诉讼法典.尽管条文比较少,但它把一些如何办刑事案件的重要指导思想、基本原则、证据规则以及办案程序等,基本上都规范化了,使刑事案件有了些基本的程序、规则可遵循.

这部法律是在“”路线结束后,在拨乱反正、正本清源的基础上制定的,吸取了“文化大革命”的反面教训.比如,它规定公、检、法三机关要分工负责,互相配合,互相制约；规定了“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,规定了辩护权,严禁刑讯逼供,强调以证据定案,只有口供不能定罪,还规定了中国特色的死刑复核制和再审制度,等等.

然而,当初起草时,改革开放还没有全面展开,西方法治的很多成果我们还没有系统研究、学习.从现在看来,这部法律还不够先进,有它的历史局限性,比较明显的缺陷是对程序价值不够重视,尤其是在人权保障方面的规定不够充分.

不作“井底之蛙”

随着改革开放的深入,我们发现自己在很多方面明显落后.《刑事诉讼法》直接涉及打击犯罪与保护人权,在上世纪90年代前期,立法部门就意识到刑诉中的问题很多,有必要对其作出修改.

例如,引起争议最多的“先定后审”问题,即在检察院起诉后,首先由法院预先审查,认为定罪没有太大问题时,才会正式开庭；如果认为起诉有问题,就会退回检察院补充.这样,开庭就成了走过场.

我们的庭审,连大陆法系的职权主义都算不上,更不用说英美法系的控辩式了.大陆法系在法庭上也要传唤证人,与英美法系的不同在于,法官可以直接询问当事人、证人.但是,我们的模式是超职权主义,在法庭上不是控辩双方举证,而是法官根据自己对移送证据的审查,直接询问被告人、证人.法官甚至自己与辩方对抗,如果被告人辩自己无罪,法官会直接斥责他“不老实”.

法庭审判是诉讼的中心环节.但是,在我们的刑事诉讼中,预审成了中心环节,庭审成了走过场,轻视程序甚至无视程序的价值.当时,还有刑讯逼供的问题、对外司法协助问题等,都没有得到解决.

国际上先进的法学理念对我们的影响很大.在我看来,当时多学一些西方的理论是很有必要的,绝不能作“井底之蛙”.我们要更新观念与知识,反思我们已有的诉讼制度、模式.学者们呼吁,实务部门配合,立法、司法部门也都在做准备,修改刑诉法.

我们中国法学会诉讼法学研究会,在1991年左右提出了修改刑诉法的建议.1993年,刑法、刑诉法的修改纳入了立法规划.全国人大法工委认为,要集中力量修改刑诉法.他们找我商量,把前期的修改建议起草工作交给我组织,他们参与研究.我欣然接受了这个任务.

我时任中国政法大学校长.我把全校几乎所有刑诉法学教师、博士生都组织起来参与起草,法工委也参加讨论、研究.我们到欧洲去考察、学习,把大陆法系国家和英国跑了一圈；又在国内开展调研,大概花了一年时间,把建议稿的条文提交给法工委.

然后,我们继续对条文作学理说明,后来出版了一本书,得了几次奖.法工委参考我们起草的条文,并征求实务部门意见,经过多次讨论、交锋,才有了最后的定稿.

修改论争

这次修改不能说是全面修改,但涉及的问题比较广,争论很多.在1995年那一年,争论最为激烈.

例如,律师能不能在侦查阶段介入?侦查部门对此强烈反对.他们说,犯罪嫌疑人原来就不老实,律师一介入,不更是“如虎添翼”了吗?经过反复争论后,形成了现在的条文规定,就是在侦查终结时,律师可以介入,但权利有限.立法部门的指导思想是,既要结合中国国情,又要尽力推动改革,实际上,各方都作了妥协,最后是各方权益的折中.

又比如,律师介入后是什么身份?按照各国的立法传统,律师介入后就是辩护人了,没有别的身份.辩护人的权利范围明显要大一些.在侦查阶段,律师一旦介入,维权的力度就不一样了.但是,侦查部门说,辩护人是针对“控”而言,我还在侦查,没有“控”,怎来“辩”?争论到最后,就搞了模糊处理.到审查起诉阶段,才明确律师是辩护人；但在侦查阶段,没有明确规定律师的辩护人身份,因此,有人说是“为被告人怎么写作的人”,还有的说是“写作技巧人”.这是个技术上的漏洞.如果不是辩护人,那么,就应该是另一类诉讼参与人,但诉讼参与人中并没有律师.不过,和以前相比,律师毕竟可以介入了,可以会见当事人,写作技巧当事人提出申诉等,也算是前进一步了.

另外一个争论涉及检察机关侦查的范围.按原来的规定,除了职务犯罪,还有侵犯人身权利的犯罪、某些经济犯罪,都由检察机关负责侦查.我们当时认为,检察机关还有法律监督职能,应当尽量减少其侦查职能,除保留对职务犯罪的侦查职能外,其他侦查任务应该交给机关.但是,这样一来,检察机关觉得自己的“肉”被割走了一大块,竭力反对.最后,立法机关还是拿定主意,削减了检察机关的侦查职能.

还有就是检察机关免于起诉的权力.按原来的法律,检察机关可以对犯罪嫌疑人作出有罪但免于起诉的决定.当时,免于起诉适用的面相当宽,有滥用之嫌.学者们主张,不应该给检察机关这个权力,而应该交给法院,因为还没经过法庭审判,不能判定一个人是否有罪.这个问题最后几经争议定下来,明确规定,未经法院依法判决,对任何人都不得确定有罪.这已经有一定的“无罪推定”的意味了,虽然还不够标准.

案卷移送问题的争论也很多.原来是在审判之前,整个案卷卷宗就移送到法院,法官先审查一通；甚至要讯问被告后,才决定是否受理案件.这样,肯定会导致开庭审理时走过场.我们主张,审判前不移送案卷,法官脑子里一片空白,不会先入为主.等到开庭后,在法庭上,证人出庭,证据展示,控辩双方举证、辩论,法官在法庭上通过庭审的法庭调查、辩论发现真实,可以避免庭审走过场.但是,司法部门说,开庭前什么都不给我,开庭时我心中无数啊!最后搞了个变通,规定主要证据的复印件先给法官看一下,事先不审查证据是否充分.

还有强制措施.争论最大的是收容审查要不要取消.当时学界就批评门的两大“法宝”：一是收容审查,一是劳动教养.逮捕要经检察机关批准,所以,他们在批准前搞收容审查,是变相的强制措施,对人权、人身自由造成严重的侵害.我们当时坚决主张取消收容审查.

当时,副部长罗锋比较开明.经与领导协调后,他同意取消收容审查,同时希望在强制措施里给侦查机关一定的照顾,不至于影响打击犯罪的力度.后来,在修改刑诉的报告里,没有说“取消”,而是说“停止”使用收容审查手段.

两个“法宝”中的劳动教养,当时还没有涉及.现在对劳动教养的争论也还很大,“取消派”有,但务实点说,主要还是希望对它改革.现行劳动教养制度与法治原则有很多背离之处.我们认为,如果要保留,非改革不可.

“疑罪从无”的问题也很重要.以前的做法是,对可能无罪也可能有罪的案件,拿不定就“挂起来”.这不符合法治原则.我们提出,进入审判阶段后,对证据不足的应该作无罪处理.一开始,立法部门对此犹豫不定,经我们反复主张,最后由法工委拍板写了进去.

很多争议的问题是在最后阶段才拍板的.比如简易程序,现在都强调效率与公正并举,但当时我们提出的时候,实务部门支持,立法部门却很犹豫.到最后一次开会,简易程序还是没有写进去.我们反复提意见.后来,王汉斌（时任全国人大常委会副委员长）私下里问我：“陈教授,你说简易程序到底要不要写进去?”我就说：“肯定要,法院的精力不能同时并用啊!”他后来想了想,建议顾昂然（时任全国人大常委会法工委主任）把简易程序写进去.

王汉斌很爱思考,也敢于拍板.例如,死刑复核权,即便“严打”时已经把权力下放给省级高院了,但刑诉法作为基本法,当时就没有迎合形势作出相应修改.否则,现在最高院收回死刑复核权,难度会更大了.

总的来说,刑诉法1996年的这次修改,在加强被追诉人人权方面的力度相当大,被害人的权利也有扩大.被害人原来不是当事人,1979年的刑诉法有效时,被害人只是一般的诉讼参与人.1996年修改时,考虑到平衡问题,王汉斌竭力主张被害人的当事人化.被害人可以出庭,在公诉人旁边,起到一种控诉的作用；尽管没有上诉权,但可以向检察机关申请抗诉.这些都是修改后的变化.

期待进一步修改

我认为,这次刑诉法修改,是以程序、以人权保障为中心的一次改革.在今天看来,限于当时的条件,仍有不少妥协、不少缺陷.但与1979年的刑诉法相比,在人权保障等方面有很大进步.当时有的实务部门认为这部法律太超前了,有的学者又觉得改进得还不够.

立法通过之后,我们作了一个对照：我们起草的建议稿中,大约65％的内容被修正后的刑事诉讼法所采纳.很多内容是在经过激烈的辩论之后,才最终被吸收的.

现在,又是十多年过去了,随着时代的发展,刑诉法还应该进一步修改.中国1998年签署了《公民权利及政治权利公约》,而到现在,在全国人大常委会还没有批准.这个公约涉及的问题很大,也比较敏感；但是,中国加入了十年还没有批准,的确不合适.这个公约中的很多规定,与刑诉法直接相关.

本来,全国人大常委会法工委把刑诉法的修改纳入了上一届人大的五年立法计划,如果完成了,去年就该实施了.但是,由于种种困难,到现在也还没有实现.这里有多种原因.

一个关键是问题是,我们要建立“中国特色的社会主义司法制度、刑事诉讼制度”,其中的分寸怎么把握?中国国情与外来要素怎样融合?既要考虑“中国特色”、不照搬外国的东西,又要与时俱进,很多问题涉及深层次的司法体制改革.因此,很多看法相当不一致.学界内部有分歧,学界与实务部门的分歧更大.

后来,十七大召开临近,这个修法计划就暂时搁置了.也许,这要等到司法体制改革明朗化之后再说.另外,刑诉法的很多问题涉及部门职权、资源的配置,涉及直接的部门利益,要找到其中的平衡点确非易事.

不过,随着时代进步,对刑诉法的修改也有了更多共识.2009年,刑诉法再修改可能纳入计划.

陈光中：中国政法大学终身教授,中国法学会刑事诉讼法学研究会名誉会长

全文约6400字,详见《财经网》“改革忆事”专题（l）