人大四释《基本法》

2011年8月26日,十一届全国人大常委会第22次会议全票通过对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称《基本法》）第13条第1款和第19条第3款的解释,明确国家豁免制度属“外交事务”范畴,香港应适用与政府一致的绝对外交豁免.

对上述条款的解释,系两个月前香港特区终审法院主动提请,其正在审理的一起以刚果共和国（下称刚果（金））为被告的债权纠纷案件引起.8月30日,香港终审法院表示,已将该解释转交诉讼各方,近日将考虑作出判决.

《基本法》是香港特区根本法,有“小宪法”之称,其解释权属于全国人大常委会,同时全国人大常委会可以授予香港各级法院附条件的解释权.这是全国人大常委会第四次解释《基本法》,也是香港终审法院首次行使主动提请人大常委会释法的权利.

作为《基本法》明文规定的提请人大释法的唯一主体,香港终审法院与全国人大常委会在操作层面上14年来并不那么和谐.根本原因是,香港沿袭普通法系所确立的法院司法审查权,与全国人大常委会“最终释法权”的裂痕难以消弭.

1999年全国人大首次释法中,香港终审法院在“居留权案”判决中指出,基于普通法惯例,其对于全国人大及常委会立法有违宪审查权,随后全国人大常委会通过释法推翻该判决.

而全国人大常委会四释《基本法》系法定的释法程序首次落实,其程序示范意义不亚于案件解决意义.这意味着,“一国两制”下,经多年磨合后,香港终审法院与全国人大释法的关系自“冲突期”开始渐渐进入“平稳期”.

“绝对豁免”VS“有限豁免”

今年6月8日,香港终审法院以3∶2的,就一家美国公司诉刚果（金）及香港上市的中国中铁股份有限公司（00390.HK,下称中铁公司）一案作出“临时判决”,决定就香港的法院可得到的国家被豁免起诉和执行限度的问题,申请全国人大常委会就《基本法》第13条第1款和第19条第3款涉及的与“外交事务”有关的四个问题作出解释.

刚果（金）案源于美国纽约以低价收购不良债权、在全球兴讼为业的FGHemisphereAssociates公司（下称FG）.2008年5月,FG以刚果（金）债主身份向香港特区法院提起诉讼,申请截留中铁公司应向刚果（金）支付的采矿“入场费”1.75亿美元抵债.

该案被称为典型的“秃鹫基金”案――投资公司收购贫穷国家的问题债务,再试图通过诉讼来强行获得偿付.FG的写作技巧律师曾对外表示,其客户不会接受“秃鹫”这个标签,但不愿在诉讼阶段进行置评.

2010年2月10日,上诉法院曾判决支持此索偿要求.案件最终到达终审法院.双方争议的焦点在于,香港特区采取的国家豁免制度是否必须与政府立场一致.若是,则根据政府一贯奉行的“绝对豁免”立场,刚果（金）在此案中享有管辖豁免,特区法院应驳回起诉.香港高等法院上诉庭在二审判决中则认为,香港应继续沿用回归前港英时期普通法的“有限豁免”,即通过区分国家行为的目的和性质是否是纯商业行为,以此决定是否给予豁免.由此引发出如何处理政府外交权与特区司法权的关系等重要宪制问题.

案件审理过程中,外交部驻香港特区特派员公署曾三度致函特区政府,强调香港应适用绝对豁免,且措辞严厉,提出在香港特区实行与立场不一致的国家豁免原则,将明显对国家主权造成损害.

香港终审法院多数法官认为,香港作为中国的一个特别行政区,没有主权属性；在国家豁免这一与外交事务有关的事宜上,特区法院必须尊重政府的决定并遵照其决定行事.由于本案涉及的《基本法》第13条关乎政府负责的外交事务,第19条涉及与特区的关系,因此,特区终审法院在作出最终判决前,有责任提请全国人大常委会进行释法.

此举依据是《基本法》第158条第3款,终审法院“在审理案件时需要对本法关于人民政府管理的事务或和香港特别行政区关系的条款进行解释,该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前”,得提请全国人大释法.

在《基本法》解释权启动程序条款首次落实后第一时间,外交部发言人洪磊即评价香港终审法院提请释法之举是履行《基本法》规定的义务,对于全面落实“一国两制”、完整实施《基本法》有积极意义.

特区司法权VS立法权

“相比刚果（金）案,此前几乎没有更明显更适宜应提请人大释法的案件.在香港终审法院所审理的案件中,法律争点明显关涉香港自治范围以外的《基本法》条文很少.”香港基本法委员会委员、香港大学法律学院教授陈弘毅向《财经》记者解释为何14年来香港终审法院首请人大常委会释法.

在“一国两制”的法治实践中,围绕管理事务或与特区关系条款争论多发.加之《基本法》并未规定对于香港终审法院提请解释的强制性程序,针对何谓自治事项,《基本法》实际赋予了香港终审法院提请解释前的初步审查权.然而一旦政府与特区法院意见不一致,有可能会导致全国人大通过立法解释推翻香港终审法院所作司法解释的情形.

全国人大首次释法,特区最高司法权就杠上最高立法权.1998年,香港特区政府欲遣返1000多名港人在内地所生的无香港居留证子女(包括婚生和非婚生)至内地,要求他们在申请批准手续后,按照先后顺序合法来港居住.在被遣送的无证儿童中,有四人不服,并以香港特区政府剥夺其依法应该享有的权利为由,诉诸法院.此即吴嘉玲、吴丹丹、陈锦雅、张丽华诉入境事务处处长案.几经周折后,案件上诉到香港特区终审法院.1999年1月29日,香港终审法院判决香港政府败诉：按《基本法》规定,所有香港永久居民在内地所生的子女,都可享有居留权,这些子女无须经内地有关机关批准,即可进入香港特区定居.判决同时指出：香港终审法院享有宪法性管辖权,如果全国人大及其常委会的立法与《基本法》相抵触,香港法院有权审查并宣布其立法行为无效.

在内地,全国人大立法解释享有最高权威.该判决发布后引发轩然大波.应特区政府的申请,香港终审法院于当年2月26日发表“补充判词”,首次就政治问题进行澄清,表明特区法院的司法管辖权来自《基本法》,其解释权属于全国人大常委会；但拒绝对该判决进行自我纠正.

同年5月21日,特区政府认为,香港无法承受因判决可能带来的人口大量涌入后的经济和社会压力,在取得立法会多数支持后,正式要求国务院协助并建议其提请全国人大常委会对《基本法》第24条和第22条作立法解释.全国人大常委会于1999年6月26日颁布解释,规定只有出生时父或母已为永久居民的香港人在内地所生子女才享有居港权,而居权证亦须在内地申办.通过全国人大释法推翻香港终审法院判决,在当年触发上千名逾期居港人士.

“冲突期”或入“平稳期”

西南政法大学陈友清博士在专著《1997-2007：一国两制的法治实践的法理学观察》中认为,香港终审法院就上述“居留权案”作出的终审判决,“直接引发了香港和两种法制的正面冲突,导致了行政和立法机关的被动介入,并引致了香港政治体制、社会政治、文化、心理和学术生态的极大转变”,此事堪为“一国两制”法治实践分水岭.

陈友清认为,香港回归后至此案前为法制“磨合期”,此后一阶段为“冲突期”.据其统计,截至2007年,与《基本法》直接或间接相关的诉讼已经发生了60多起,涉及临时立法会合法性、国家法律地位、居留权、司法独立和平等、、政治体制等多方面.

2004年4月6日,针对在2007年(第三届特首选举年)和2008年(第四届立法会选举年)“双普选”的要求,全国人大主动释法：对于2007年是否进行政改,须经特区立法会全体议员三分之二多数通过,行政长官同意,并报全国人大常委会批准或者备案.

2005年3月10日,时任香港特首董建华向政府提出辞职报告,根据《基本法》第53条规定,由时任政务司司长曾荫权写作技巧行政长官职务.对于新选行政长官任期存有的“二五之争”（两年还是五年）,曾荫权代表香港特区政府于2005年4月6日向国务院报告请求全国人大常委会释法.同年4月27日,全国人大进行了释法：两年任期.

前三次释法中,香港特区政府报告国务院提请释法的“非常”做法占两次,全国人大主动释法一次――这两种模式都未在《基本法》中规定,起初香港法律界人士也提出质疑,全国人大主动释法会不会阻碍香港法院通过司法解释延续的普通法传统及判例制度?

陈弘毅解释,尽管在起草时,除去终审法院提请外,就其他提请解释机制或途径没有特别规定.经由实践,香港特区政府、终审法院及全国人大常委会间已形成共识认为人大常委会有权主动释法.而且,全国人大常委会对主动释法保持审慎克制的态度,限定在“迫不得已”、无法用其他方法解决问题的情况下.

相较此前历次释法因内容或程序所引发的香港与内地间正面的宪政博弈,全国人大常委会第四次解释《基本法》,则显得按部就班,波澜无惊.这既与全国人大刻意低调有关,也凸显出两地14年磨合后,渐趋于顺畅.不过,香港社会矛盾日趋激烈,类似冲突还将发生.

此次释法的程序示范意义,并不亚于实体判决与案件解决的意义.陈弘毅认为,香港终审法院提请释法程序的先例已确立：法官基于对《基本法》的理解作出临时判决,再提请全国人大常委会解释,解释后,再作出最终判决.

本刊记者潘国建、实习生郭志东对此文亦有贡献