争锋刑诉法草案

99条,17824字.

自2011年8月30日至9月30日,《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（下称刑诉法草案）公开向社会征求意见.

截至9月7日14时30分,共有46400条意见进入“全国人大法律草案征求意见管理系统”,40分钟后,意见数量即增加了129条.

相对于15年前的第一次修订,中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义告诉《财经》记者：“此次修改力度小于1996年修法,并非大修,只是一次重点修改.”

但因为技术侦查与秘密侦查手段、非法证据的排除、不得自证其罪、近亲属作证、律师会见和取证等诸多条款,刑诉法草案引发广泛争议与质疑.

中国政法大学终身教授陈光中对《财经》记者称：“草案很多内容都有较大突破,但从人权保障的角度上看,草案的某些规定还是存有倒退现象.”

上海律师斯伟江和丁金坤对草案评价认为：“此次修订可谓‘抽象进步,具体退步’,追诉犯罪优先保障人权”“维稳有余,维权不足.”

“维稳”的特征与趋势,自刑法修正案（八）以来的修法即有所体现,背后是代表不同声音的相关立法者之间的博弈.“良法”何立?亦成为业界讨论的重点之一.

隐私权之保护

人权的保护,是公众对此次刑诉法草案关注度最高的词汇,而对公民隐私权的保护又是人权中最为敏感和重要的词汇.

刑诉法草案新增“技术侦查”一节称：“机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施技术侦查措施由机关执行为了查明案情,在必要的时候,经县级以上机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用.”

此项规定得到实务部门和部分学者的欢迎.

“技术侦查和秘密侦查在侦查实践中是必不可少的,无论刑诉法规定与否,上述情况在司法实践中都是客观存在的.如果刑诉法不明确其法律地位,其实会出现更多的问题.”中国政法大学侦查学研究所所长郭金霞表示.

陈光中亦认为,技术侦查手段在实务中是有必要的,“过去已经在做了,没有明确说,现在把它纳入法治轨道上来,也是进步.”

从一定程度上讲,秘密侦查、技术侦查手段的采用已成国际潮流.

《联合国败公约》亦明确规定,可以使用特殊侦查手段以打击跨国犯罪.

“美国对联邦犯罪的侦查,便大规模地使用、窃听、跟踪侦查等手段,原因在于对于很多犯罪诸如毒品犯罪,妨害风化犯罪（卖淫、）,如果不允许使用秘密侦查手段的话,就无法有效打击犯罪.”挂职北京市平谷区检察院副检察长的中国政法大学刑事诉讼法研究所副所长郑旭如是说.

但是,外界普遍认为,刑诉法草案对于技术侦查和秘密侦查的规定过于简略,条文中用词闪烁.诸如“严格的批准手续”“特定人员”等用语解释空间过大,此外采用秘密侦查手段的决定权级别过低,很容易导致该权力被滥用.

“国际上对特殊侦查手段限制得非常严格,目前草案对于技术侦查、秘密侦查的规定,可能会导致人人自危.”天津市律师协会刑事业务委员会主任沈兴政律师对此表示担忧.

如何保障这种权力不被滥用,应当为立法者所考量.

中国社会科学院法学研究所诉讼法室主任熊秋红表示：“秘密侦查和技术侦查,现在是由侦查机关自己决定,然后又由自己执行.并且对于期限和次数也没有特别严格的限制,一旦侵犯公民权利,也没有救济性的规定,这个口子开得过大.”

陈光中认为,关于秘密侦查、技术侦查的规范还不够,应当进一步明确程序,限于省级侦查机关负责人批准：“我认为至少应增加两方面的规定,一是明确实施人员违法使用特殊侦查手段、损害公民合法权益的,应当追究法律责任,这是个警示性的规定；二是要有救济方面的规定,例如公民发现自己被非法监听,有权提出控告.”

来自律师界的一类声音认为,除此之外,要在时间、次数、时效上作严格的规定,目前一次审批是三个月,而且可以连续审批,从理论上讲可以达成无限期监控.

谁来决定秘密侦查呢?

北京大学教授陈瑞华表示,对于特殊侦查手段的实施,首先执行者和审批者必须要分离.机关搞技术侦查、秘密侦查,应由检察机关批准；检察机关搞技术侦查的,应由法院批准.以权力制约权力.

证据之取得

刑诉法草案中关于证据方面的内容,引发争议的主要涉及不得自证其罪、近亲属作证和非法证据排除等问题.

刑诉法草案第四十九条规定,严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪.而同时,第一百一十七条又规定,犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答.

不得自证其罪又必须如实回答,这被认为是一个矛盾条款.作为一种进步的现代司法理念,“不得自证其罪”被写进草案,但“沉默权”阙如也成为一种遗憾.

参与整个立法过程的陈光相似度检测绍,这主要是因为讨论时,来自司法实务部门的反对.

而草案公布前,为公众所广泛推崇的近亲“亲亲相隐”理念,在公布的草案中却仍未实质上摆脱“大义灭亲”的影子.

刑诉法草案第一百八十七条规定：“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证.证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外.”

陈光中说,此次修正案草案仅仅是为了“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系”,所以才会是现在这样的规定.

实际上,草案的规定只体现了近亲属可以不出庭作证,并非传统理念上“亲亲相隐”的原则,即近亲属有权拒绝作证.

此外,对比“两高三部”一年之前发布的《非法证据排除规则》,陈瑞华评价认为：“应当说,非法证据排除规定无论是在理论上还是在立法上,都开创了中国20年来程序立法和证据立法的一个先例,具有里程碑意义.然而一年多的司法实践表明,这并没有得到立法者预期的、理想的贯彻效果.就我本人观察,几乎没有发现一例将非法证据,特别是对认定案件事实非常关键的口供排除于法庭之外的案件.”

与草案第四十九条相对,现行刑诉法第四十三条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据.而草案去除了列举式的证据收集方式,即“威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”.

此外,草案第五十三条规定,刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除.违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,对该证据应当予以排除.在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据.

陈光中认为,现在的表述有很大问题,举证责任没有倒置给控方,变成由法庭来确认.

陈瑞华建议：在非法证据排除问题上,应坚持程序优先原则,可以设立一个专门的听证程序.在对案件的审理程序上发生争议之后,暂时中止程序.换句话说,被告方包括辩护人所提出的要求对非法侦查行为加以审查,要求排除非法证据的诉讼请求一旦提出,法庭不再审理被告人是否构成犯罪的实体问题,应专门有一个实体审查侦查程序的合法性是否存在侦查行为非法证据排除的问题.

在其看来,把案件的程序问题独立出来,案件的实体裁判以程序裁判结论为前提,如果把证据排除了,后面的判决就不再援引非法证据,也就是,它不能转化为定案的依据.

侦查之通知

刑诉法草案第七十三条规定,对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件犯罪嫌疑人,在指定居所执行监视居住,通知家属会“有碍侦查”,则可以不通知.

草案第八十四条、第九十二条规定,拘留、逮捕涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪案件犯罪嫌疑人,通知家属“有碍侦查”,也可以不通知.

舆论普遍质疑上述条款意味着“被失踪”合法化,继而易导致秘密拘捕泛滥,应予删除.

现行刑诉法及颁布实施的《机关刑事案件程序规定》对于指定居所执行监视居住,是否通知犯罪嫌疑人、被告人的家属没有作规定；同时,刑诉法第六十四条、第七十一条,拘留、逮捕可以“有碍侦查”为由而不通知家属,针对的是涉嫌任何案件犯罪的犯罪嫌疑人.

若从条文对比分析,刑诉法草案较现行刑诉法对于采取强制措施不通知家属的情形予以缩小与明确,因此,接受采访的刑诉法学学者认为：“对法律的细化就是对权力的制约,确实是一种进步的体现.”

但该条款进步有限.对比国际规定,1988年12月9日,联合国大会第43/173号决议通过了《保护所有遭受任何形式拘留或的人的原则》,其中规定,被拘留人或被人在被逮捕后和每次从一个拘留处所转移到另一个处所后,应有权将其被逮捕、拘留或或转移一事及其在押处所通知或要求主管当局通知其家属或其所选择的其他适当的人.

中国政法大学教授洪道德认为,在刑诉法规定的落后性没有纠正的前提下,模糊的限制条件或导致司法实践中的扩大化处理.

“恐怖活动犯罪等严重犯罪”会不会成为口袋条款?陈瑞华指出,恐怖活动犯罪在刑法里没有专章专节列明这类犯罪,也没有明确定义,司法机关有扩大解释的可能.

中国人民大学副教授靳高风则建议,因在条文中对于“有碍侦查”的情形予以列举；另一方面,从法理上来看,中国政法大学副教授王建勋认为：“这里的被拘留人或者被逮捕人仅仅是‘涉嫌’犯罪,完全可能是一个无辜者,或者说,在其被证明有罪之前,必须被视做无辜者.怎能以一种有罪的态度来对待呢?”

此外,对监视居住规定的修改也引发争议.

刑诉法草案第七十三条规定,监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的,可以在指定的居所执行.对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者机关批准,也可以在指定的居所执行.但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行.指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属.

针对上述条款,熊秋红表示,修订后,监视居住的期限也可以变成刑期,这就是变相的羁押.此前,监视居住就是一种非羁押性的强制措施,律师会见当事人没有任何限制,现在成为变相的羁押以后,有很多的限制.

张青松直指,这是修法中最大的“退步”：理论上,每个人都可以在家属不知道的情况下“失踪”.

“良法”之立法

刑诉法草案第四十二条规定,辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为.违反前款规定的,应当依法追究法律责任.

对应现行刑诉法规定即第三十八条,主语为“辩护律师和其他辩护人”.陈光中认为,草案的规定是个进步,毕竟把办案人员与律师捆绑在一起,加以平衡.

在中国人民大学法学院教授陈卫东看来,长期以来该条款被律师认为是歧视性条款,在修法过程中,此类呼声受到重视.但它的效果并没有改变,依旧是突出了辩护人,“侦查人员、检察人员、审理人员”则成为“其他任何人”.

张青松建议,此方面的规定应当更加丰富和健全,“这条最应该改造的是如何追究伪证法律责任的部分.至少应有三个程序,首先未经法院确认属于伪证,不得启动追究程序；其次法院确定伪证后,应该先建议律师所在律协调查律师是否违反了职业规范；最后原管辖机关应回避,即原侦查、审查起诉机关不再管辖.”

在死刑复核、没收财产的合法性、看守所外提审的问题、证人保护、拘留传唤等强制措施的程序等方面,刑诉法草案也存在颇多争议.

在王建勋看来：“刑诉法事关个人的基本权利和自由,其内容与宪法关系密切,甚至在一定程度上是宪法的具体化.而现行刑诉法缺乏宪政精神的指引,缺乏对程序正义的尊重.”

武汉大学法学院教授秦前红向《财经》记者表示,评价一个法律是不是“良法”,一是看是否满足法治的需求与大众的预期；其二是否符合最根本的法治原则.

“我觉得草案还是有重大缺失.如果修法以后跟社会的观感和需求相悖,那很难说这次修法是成功的.另一方面,刑诉法中关涉的最重大问题如司法权配置、人身自由保障、权恣意的防范、律师制度作为法治三角之一地位的肯认等,都是不遑多让的宪法问题.”秦前红认为,立法中的意识形态思维,导致立法的主导者有意无意对宪法问题采取趋避的态度.

“主导的立法模式,一向认为吸纳学者参与加入只是决策优化的必要,而立法的思路、主要内容由把控.学者所起的作用定位于技术性的论证与修饰上.最终,民众的讨论,社会的建议,专家的论战,都被选择性地过滤掉了.符合主导思维的意见,更容易被接受.”秦前红说.

亦有业内人士指出,律师界话语权的微弱与缺失,也是导致此次刑诉法草案争议颇大的原因之一.

而立法权问题上律师界的弱势,亦会导致未来程序正义的瑕疵和控辩失衡的继续.