应对工伤管理之困

工伤,顾名思义,就是劳动者因工负伤.表面上看似简单的工伤,在实践中却充满纷繁复杂的法律规定,以及劳资双方的激烈博弈.于是,很多用人单位绞尽脑汁,想出了各种办法来应对工伤成本高、纠纷难处理的问题.

【案例1】：

2007年5月10日,北京铁路局职工杨某在施工时,被铁棍击中头部受伤,单位对其进行了相应治疗.然而回到家中休养的杨某时常感到头晕、恶心、头痛、失眠.15日凌晨,杨某突然挥刀砍伤熟睡中的妻儿后身亡.警方委托精神疾病司法鉴定中心鉴定的结论为：杨某作案时存在严重的抑郁情绪,在抑郁情绪影响下发生扩大性.杨妻认为丈夫是头部受伤造成的外伤性精神病,从而导致,故于25日向海淀区劳动保障局提出申请,要求认定杨某工亡,但劳动部门以“自残或不得认定为工伤”为由,认定杨某不属于工亡.

一审败诉后,杨妻提起上诉,二审法院审理认为,既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害,也无证据证明杨某受伤前有精神疾病,应认定杨某时的精神状态是由于头部受伤引起的.在该精神状态下,杨某的行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系,应认定为工伤.故撤销原判,并要求劳动局重新做出认定.

【案例2】：

2007年3月15日,通州市某公司员工吴某在下班途中发生交通事故.经法院调解,吴某与被告达成调解赔偿协议,并获赔38000余元.同时,吴某向所在地劳动部门申请工伤认定并被确认构成工伤.吴某经鉴定构成九级伤残.

由于该公司未为吴某缴纳工伤保险,吴某遂申请仲裁委要求单位承担工伤保险责任,并终止劳动关系.仲裁委做出支持吴某的裁决,该公司不服提起诉讼.通州市人民法院经审理认为,用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的,侵权人已对劳动者（受害人）进行了赔偿,并不影响受害人享受工伤待遇,因此对该公司提出的吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张不予支持.故判决该公司承担医疗费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计68000元.

以上两个案例所反映出的问题,都只是有关工伤问题的冰山一角.下面就结合工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤待遇享受三个方面分析工伤员工管理过程中可能涉及的一些问题.

工伤认定谨防陷误区

根据相关法律法规的理解,工伤认定需要具备以下几个条件：

第一,事实上的劳动关系,即受伤劳动者与用人单位之间应当建立有劳动关系.这是构成工伤的前提条件；

第二,发生人身损害事实.需要存在人身损害事实,且不包括财产损害和其他利益损害；

第三,人身损害与工作有因果关系.即人身损害需在工作地点、工作时间或因工作原因导致.也就是平时所说的“三工因素”.对此,现行法律也进行了一定范围内的扩大解释；

第四,不存在排除性情形.即法律法规规定的自残、醉酒吸毒、故意犯罪规定的除外情形.

以上条件缺一不可,同时具备方可被认定为工伤.

基于上述规定,实践中一些用人单位为了规避工伤风险,设计出了各种方式,回避劳动关系的建立,从而规避工伤风险.然而,由于一些用人单位对法律法规的误解,却导致了更大的法律风险.

误区一：协议决定用工性质

有些单位不清楚什么叫劳务工、临时工,想当然地认为用人单位与劳动者之间协商好是什么工就是什么工,有的甚至还签订相关协议,约定双方之间是某种劳务关系.一些在家待业人员被召为工、实习生的情形也就屡见不鲜.由于是工、实习生,不签劳动合同,不缴社会保险,就似乎很正常了.

实践中存在这样误区的用人单位不在少数.其实,不管是工,还是实习生,都有其特定的法律条件,只有符合这些条件,才能构成相关的劳务工种类,而并非跟其编制或者工作内容、工作时间相关.例如,,所需要的条件就是,劳动者必须已经有全日制的工作,利用工作之余,到另一家单位工作,相对于另一家单位来讲,才叫.

可见,劳务关系的界定,并不是通过双方的协议就可以解决的,其中还需要满足一些法律规定的前提条件.因此,一定要区分理解清楚,不能想当然地处理,否则就可能因为处理不当,而导致社保未缴,劳动者工伤保险的所有责任就都由用人单位承担,此时用人单位的损失就非常大了.

误区二：不签合同就没形成劳动关系

有些单位对法律的了解还不是很透彻.认为工伤是跟劳动关系相关的,劳动关系又跟劳动合同有关,于是他们按照自己的理解,理出了一条脉络,即：签了劳动合同,才形成劳动关系；形成了劳动关系,才有工伤一说.遵循这个脉络,要想避开工伤问题,不签劳动合同就可以了.对于这个误区的分析,可参考对第一个误区的分析,此处不再赘述.

误区三：心存侥幸,与工伤概率博弈

有些用人单位对不给员工上保险心存侥幸,心想自己都已经实行了这么长时间了,也没碰到问题.对工伤发生的概率、法律后果和工伤缴纳成本相互权衡,觉得可以承受,就擅自决然保持原有的违法状态.这一种选择,对于单个程度也不严重的工伤案件来说,公司确实能承受,但是有一个隐藏的风险可能被企业忽略了,就是在劳动者当中的“羊群效应”,一旦有员工发生工伤后,提到了社保问题,那么其他员工就有可能集体向公司主张社保权利,这对公司来讲,就将是一场“灾难”.

误区四：业务外包给自己的员工

有些用人单位,听说业务外包可以将所有的劳动法上的风险,包括工伤风险转移给承包方,于是非常积极地将所有能外包的业务都外包出去了,而选择的承包方是各部门的负责人.这样,如果出了什么问题,用人单位可以将责任推给相关的承包人,称这是外包,与己无关.应该说,业务外包转嫁风险,是避免工伤风险的一个好方法.但如果使用不当,反而会给自己带来更大的“麻烦”.

《劳动合同法》第94条明确规定：个人承包经营

违反法律规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包方跟个人承包者承担连带赔偿责任.换句话讲,上述这种将业务发包给自己员工的做法,如果这些承包人在履行承包协议的过程中,违法招用劳动者,那么一旦发生《劳动法》上的风险,将由用人单位和承包人共同承担,而聪明的劳动者往往会选择向发包方（即企业）主张权利.