管理立法

摘 要 :管理作为金融调控的重要手段,对防范和打击利用大额进行非法洗钱、逃废银行债务、偷逃国家税款、打击诈骗等违法犯罪活动具有非常重要的作用.国务院发布的《管理暂行条例》延用了二十年,随着经济体制和经济结构改革的深化,流通渠道发生了重大变化,出现了许多新特点,管理工作中也面临许多新情况、新问题.因此,重新整合管理机制,使管理工作适应新形势要求,成为银行界和法律界亟待探讨和解决的问题.

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一、管理现状

(一)从商业银行角度反映出来的问题

1.基层商业银行管理职责定位不准确,作用难以发挥.目前,商业银行处于管理的第一线和中间环节,管理制度的实施是以开户银行对开户单位的收支操作为前提的.但是,现阶段商业银行管理的职责形同虚设.

2.供应机制不合理,调动不了商业银行管理的积极性.供应作为金融机构为客户提供的一种怎么写作项目,运作成本是相当大的.但长期以来,我国人民币发行基金的供应基本上是无偿的.

3.有章不循,有令不遵在管理工作中表现尤为突出.

(二)从开户单位反映出来的问题

1.开户单位不按规定设立相关账簿或不按规定记载相关账簿.

2.开户单位不使用银行结算账户而使用储蓄账户进行生产经营活动.有的企业为了设立的需要或者为了取得银行贷款或者以备不时之需而开立了银行结算账户,但日常并不通过账户进行结算,而是通过储蓄账户存取,除方便使用外,还有的是为了逃避税收和债务.

3.借用他人账户问题趋于严重化和复杂化.过去借用他人账户,大多是由于个体工商户和私营业者没有工商营业执照和银行账户造成的.如今,情况有了新的变化,借用他人账户往往是为了躲避债务纠纷和法律执行.

4.使用虚检测注册等手段多头开户.如:某企业生产需要大量焦炭,为了降低原材料而使用收购,同时为了少缴税金,使用他人姓名注册了一家废品公司,通过废品公司购进.

5.关联企业相互串用.如:某某在国内拥有四家独立的注册公司,并在国外投资建立了一家钢铁企业.为了满足其国外钢铁企业的资金需要,以国内一家公司的名义向银行贷款100万元,提取后通过另外一家国内公司汇往国外的企业.这种行为已经违反了当初的借款合同,有明显的金融欺诈倾向,给银行带来极高的风险.

6.职能部门强制收取.《管理暂行条例》规定了的使用范围,但一些职能部门出于不同的目的经常要求管理对象支付不应该支付的.如罚款、管理费、检验费、服装费等等,甚至还有税金.这些的去向和使用很可能存在问题.

7.个人收支难于管理.目前属于个人账户的产品从个人活期储蓄账户到各类、贷记卡等多达几十种,已成为农村金融机构用量最大的一类金融产品.现行的制度规定对单位账户提现审查较严,但对个人账户提现的限制较少,在《条例》中对个人账户的规定涉及甚少,在尊重储户“存款自愿、取款自由”的前提下,个人所有的这部分收支变得更复杂、更隐蔽,且难于管理.

二、管理立法缺陷

(一)管理规定已经不适合现在经济发展要求

1.管理对象覆盖面狭窄.《细则》第二条中关于“企业”的范围的概念阐述为 “国营企业、城乡集体企业、联营企业、私营企业”以及“中外合资和合作经营企业”,未包含 “ 民营企业”、“有限责任公司”、“股份有限公司”等新的所有制形式.管理无法覆盖银行开户单位以外的经济实体.当前在我国经济体系当中,存在许多未取得生产经营许可、未取得工商登记注册的“地下”经济实体,或者虽然取得了生产经营许可和工商登记注册,但却未在银行开立银行结算账户.这些地下经济活动,绝大部分使用结算,却无法对其实施管理.它们的存在不仅扰乱了经济金融秩序、逃避税收和监督管理,也是滋生腐败和经济犯罪的温床.

2.结算起点过低.《条例》第五条第八款规定“结算起点定为一千元”,20年过去了,物价指数、经济水平和货币形势等和当时相比都发生了重大的变化,而现在1000元的结算起点已经不符合现实情况.

3.监督管理难操作.《条例》中第九、十、十一条规定的开户银行对单位库存限额的核定、坐支额度的审批等,但在目前情形下很难操作.目前的实际情况是,银行很少对开户单位的库存限额进行核定,企业发生坐支情况也并不上报开户银行,各个层面对这方面的工作变成了“不举不究”的状态.

(二)商业银行的行政管理权和行政处罚权已不存在.1995年,我国颁布了《商业银行法》,该法规定商业银行是企业法人,“商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则”,商业银行与客户已经是平等的主体了,但《管理暂行条例》作为国务院颁布的行政规章,规定了开户银行对开户单位的收支、使用进行监督管理的权力,是仍然有效的.从这点来说,商业银行行使的管理权是行政法规授予的,其可以具有行政管理的职能.开户单位对商业银行的管理行为不服的,可以以商业银行为被告,提起行政诉讼.此时,是不是再说商业银行具有行政管理职能就不大合适了

(三)对储蓄存款的管理没有纳入.依照《商业银行法》和国务院颁布的1993年3月1日生效的《储蓄管理条例》,我国储蓄机构储蓄业务,必须遵循“存款自愿,取款自由,存款有息,为储户保密”的原则.通览全条例,并无对储蓄存款提取的限制.《商业银行法》还规定:“商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”.而在1997年发布的《关于大额支付管理的通知》中,中国人民银行对提取大额的储户进行了限制.那么,这些限制是否干涉了储户的“取款自由”呢

(四)与洗钱活动相关的交易行为没纳入.2007年6月28日,我国正式加入世界著名反洗钱国际组织――金融行动特别工作组(简称“FATF”).至此,作为一个负责任的大国,我国开始面向全世界,庄严地兑现自己的承诺全面履行反洗钱国际义务.十届全国人大常委会第二十四次会议于2006年10月31日下午表决通过了反洗钱法,于2007年1月1日起施行.自此一部反洗钱的骨干法诞生,结束了长期以来反洗钱立法群龙无首的局面.实际上,反洗钱是管理的管理重要内容,应该在管理法律文件中明确所有公民和企业(银行)公民,均应承担履行反洗钱职责的义务.

三、管理立法对策

当前的管理已经远远无法满足反洗钱和败工作的需要,修订管理法规、加强相关法律建设已经是当务之急.

(一)重新确定管理的目的和意义,明确管理的立法宗旨.管理的立法宗旨应该提高到完善社会主义市场经济法律体系,加强对社会经济活动的监督,预防职务犯罪,减少交易,推进货币电子化进程,防止利用进行非法交易,打击洗钱及其上游犯罪上来.

(二)重新界定管理的对象.《管理暂行条例》规范的主要对象是开户单位,而对开户银行却较少规范.《条例》规定了开户单位的使用范围和开户单位违反规定的处罚办法,而对开户银行及其工作人员的违规行为却没有具体的、可操作的处罚办法.现在,开户银行放松管理争拉客户、工作人员帮助客户套取等现象非常普遍,严重影响了管理的有效性.因此,将未包含的新的所有制形式纳入管理范围,避免出现管理空白.

(三)重新明确管理的范围,适当提高结算起点.一是要将所有活动纳入管理范畴.二是对个人最高持有额度和开户单位库存额度作出规定,对大额存款,存款人应提供相应的合法收入证明.三是对交易要作出严格的规定.四是适当提高转账结算起点,放宽企事业单位或个人的用现范围.五是将洗钱活动所涉交易行为、新型支付结算工具套现行为等纳入条例规范内容,填补法律漏洞.六是增加对个人支票、个人本票、银行怎么发表、网上银行、个人结算账户等替代工具使用的规定.七是增加对金融工具创新方面的管理内容.

(四)重新明确行政执法主体.明确税务、工商、财政、、海关等行政执法部门在管理中的职责和义务,要求有关部门在开展对企业的财政、税收检查和审计监督时,将企业执行管理政策的情况作为一项重要检查监督内容,完善税收管理法规和工商管理法规,对违反《条例》的,可一律视同偷税行为处罚.

(五)加大对违规的处罚力度.一是以列举的方式规定违规的情形,要力求详尽,要增加多头开户、在储蓄账户进行结算、强制对方支付、关联企业串用等违规情形,设定“兜底”条款,对未被列举的其他违规情形,给予管理部门一定的自由裁量权.二是增加处罚形式,除经济处罚外,还可以给予当事人警告、调离岗位、建议撤职等行政处分,给予违规开户单位撤消账户、停止付现、限定付现额度、建议撤消工商登记等处罚,对有其他违法嫌疑的移交有关部门.

(六)提升管理法规规格,变“条例”为“法”,同时明确执法主体.尽管《管理暂行条例》尚未废止,管理职能仍由人民银行履行,但《条例》自颁布以来从未修订,《中华人民共和国中国人民银行法》也未明确规定人民银行在管理工作中的职责,这都影响了管理法规的约束力和日常工作的开展.

(七)增加国家职能机构在管理监督中的作用.建议由人民银行对单位取现进行额度管理,并从严审批.目前,基本账户和预算单位专用帐户都需要报人民银行核准,可在此基础上将进一步额度审批权收归人民银行.银行的支付已达到相当快捷的程度,帐户管理系统已初步建立完善,电子技术已相当发达,可以建立庞大的信息库,反洗钱的要求越来越来高,国家经济调控的意义更加重要,方法手段的要求也更高,完全有必要也有可能加强管理.

(八)加强与反洗钱法律法规间的衔接.规定大额存取交易报告内容及违规责任,体现反洗钱工作要求,要增加从业人员在管理工作中的职业准则和法律责任,确保从业人员在业务操作中承担起相应责任.一是突破管理的局限性,扩大可疑交易报告的范围.二是加大管理力度,充分发挥基层金融机构在预防洗钱中的作用.三是严格执行巴塞尔委员会关于“认识你的客户”的原则,做好客户尽职调查,认真执行大额支付备案登记制度和异常交易报告制度,定人定岗加强管理,对可疑的存取要并及时向人民银行报备.

(九)提升管理水平,改变管理方式.人民银行对管理、反洗钱、账户管理三者操作方式进行整合,对同一操作平台上的事实持统一的口径、评价标准和处理方法,共享信息资源,发挥资源整合效应,实现单一管理方式到资源共享、联合管理方式转变,使管理工作能够统筹安排和布署.