证据概念辨析

摘 要：证据概念是理解证据制度的出发点所在,但学说中对此众说纷纭,主要有"事实说"、材料受等.证据概念的理解应当尊重概念最基本的界定规定,也必须符合证据的公认特征.基于此种理解考虑现有对证据界定的学说后,"事实说"和"材料说"其实并无本质冲突,只不过对证据客观性强调的侧重点不同,而且难谓有错误.但是更为恰当的对证据的界定方式应该是融合两者的界定.

关 键 词：证据概念事实材料

一、证据的界定应包含其特征

新近颁布的《刑事诉讼法》第48条将证据概念修正为："可以用于证明案件事实的材料,都是证据."从而改变了对证据一直以来的事实说的认定,原《刑事诉讼法》第42规定："条证明案件真实情况的一切事实,都是证据."学界对证据的概念莫衷一是,主要有事实说和材料说之争.证据的概念是整个证据制度的出发点所在,如何评价刑诉法的这一修改也就有了必要.

仅从事实层面而言,证据的特征通说认为有两种：客观性和关联性.关于证据的合法性问题,学界有一定的争议,但单就现有证据的界定而言,证据的合法性并未考虑在内,这说明现有的立法体系认为证据没有合法性,而应将合法性理解为诉讼证据的特性.本文也是从现有立法体系出发作出论述.

那么,除却证据的界定不谈,如何判定一个"东西"是证据?答案很明显：证据特征,即"一个客观性,一个关联性,这就是证据的基本属性."特征就是某一类事物具有的共同特性.证据之所为以为证据的依据也是这两个特征.所谓客观性,即证据必须客观存在.至于关联性,哲学告诉我们,事物之间的联系是普遍存在的,而且必然是客观,否则也不能称之为联系.证据的关联性应是一种特殊的关联性,即是与案件事实之间的关联性.至于具体有何种关联性,则学说纷繁复杂,有内在联系说、客观联系说、证明需要说、内在必然联系说和综合说等等.其中,客观联系说认为两者之间必须存在客观存在的关联.需要指出,证据的关联性当然具有客观性,应认为已被关联性所包含.

所谓界定,就是揭示事物的本质.对证据的界定,就是揭示其与其它事物区分之处.如上所述,证据有必然具有以上两大特征.如果说证据的本质是母项的话,其客观性和关联性就是其子项.子项应当包含有母项的特征.亦即,本质应当是对证据两大特性的抽象概括.

所谓证据应当所何种界定的问题,其实就是何种定义项更能反映证据的两大特性,将证据与其它非证据的东西区分开来.对证据界定的学说主要有事实说、材料说等等.

(一)关于证据的客观性

证据其实是一个事实概念,不以人的意志为转移.而由于人主观认识能力的局限性,经常会发生误解.但这并不影响证据的客观存在.证据这一概念的意义也在于此,即引导人们去寻找真正客观的、且与案件真实情况有客观关联的东西.例如,在证人证言这一问题上,证据的确客观存在,其客观性体现在：其形成以案件事实的发生为前提,而不是证人主观意识的产物.但是,该客观存在需要证人通过语言来表现出来,但由于证人主观认识的限制,可能存在不属实的情况.学说据此认为,证据有主观性.此属误解,通说一般称证据具有主观性具体表述为其含有人的主观认识因素.此说需要具体分析：若主观认识因素客观地恰当的反映了证据的客观存在,那么,此时该主观因素为证据的表现形式；否之,则为歪曲了其客观存在,是其错误的表现.在前者,证据无所谓主观性问题,因为证据必然需要主观上被认识才有意义；在后者,若据此认为证据具有主观性,实际上就是承认证据以人的意志为转移,也即否定了证据的客观性.但这并不否认证据客观存在需要表现形式,正如何教授所言："笔者认为,从形式上来看,证据都是客观存在的东西.无论是物证也好,书证也好,证人证言也好,鉴定结论也好,都有其客观的外在表现形式,都是看得见模得着的东西.这是不以人的意志为转移的.如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中,没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来,那它就不是证据.当然,我们可以称之为'潜在的证据'.'潜在的证据'具有成为证据的可能性,但是还不具有现实性.只有具备了客观表现形式这一不可缺少的条件,'潜在的证据'才能转化为现实的证据."总而言之,证据的客观性需要其客观存在,也需要其具有客观表现,两者为质和料的关系,缺一不可.正如有学者指出,"除了证据材料在物质形式上的客观性外,证据还有其案件事实存在的客观性".

何教授认为："人们在证据概念问题上的认识误区,归根结底在于证据所反应或证明的案件事实是否必须属实.从司法实践的情况来看,坚持'不属实者非证据'的观点是很难成立的."需要指出所谓"案件事实"就是案件的真实情况,承认证据可以证明案件的虚检测情况,其实就是否认证据的关联性,也即认为证据仅是一种客观存在.那么,证据这一概念的提出还有何意义?何教授基于现实出发,认为"不属实者非证据"与现实真实情况不符,其实没有区分证据的客观层面和主观层面.在客观层面,证据必然真实,但在主观层面,证据有"虚检测"的问题.但后者的原因是主观认识上的有限性,而不是证据这一事实存在本身可不真实.

(二)关于证据的关联性

本文中,对证据的关联性问题需要涉及的是证据的法定种类问题.证据的法定种类问题是否是诉讼证据的合法性问题?不是.因为诉讼证据的合法性要求实际上是在证据存在后对证据的法律评价问题.证据的合法性包括主体合法如证人的资格问题；形式合法如证明文书需要签章；搜集要求,如不得侵犯他人隐私获得；程序合法,如需通过质证程序.而证据概念本身是一种事实概念.一般认为,证据的法定种类是证据作为材料这一意义上的不同表现形式,是立法上对事实层面证据的确认,而不是对其的合法性要求.那么,就证据的两大特性而言,证据的法定分类问题究竟是在何种层面上作出的确认呢?换言之,证据的法定分类是对证据客观存在特性的具体划分还是对其不同关联形式的区分呢?

万物间皆具有客观的关联,但证据的关联是特定化.正是该特定化的关联赋予了证据以"生命".这也是证据证据这一概念在证据学中的根本特征.虽然在关系上,关联性和客观性同为证据的特征,但在关系上,前者实际上是对后者的限定,这其实在的界定中可以看出,关于这一问题,下文详述,此处不赘.这就意味着对证据任何分类,看似是对客观性的分割,其实是对根本特征的分割,即对关联性的分割.证据的不同种类,就实质上的区分而言,其实可以视为不同的关联形式.如,物证,其实就是以自身的痕迹、存在方位等特性来关联案件事实；又如证人证言,其实是以其言辞的表达来关联案件事实.否则,若从客观性上的划分来理解证据的法定种类（实际上,通说对证据界定的所谓"证据资料的不同表现形式"即是从证据的客观性的分割上作出的理解）,并不准确.其实各种法定证据种类不仅体现了证据的客观存在（需表现）,而且也体现了与案件事实不同的关联形式.其实各种法定证据种类的定义也充分反映了这一点.同时,此需要指出,证据的理论分类中也有对证据此种关联性分类的体现.如原始证据就是与案件事实直接关联的证据、直接证据是与案件主要事实相关联的证据.除此之外的其它证据则是对诉讼证据的分类,如控诉证据与辩护证据、本证与反证、主证与旁证.至于言词证据与实物证据,则是对法定证据种类的再分类.二、"事实"之定义是否变更了证据的中性立场

1979年《刑事诉讼法》第31条规定："证明案件真实情况的一切事实,都是证据."首次给证据作了界定,并且在后来成为了的证据定义.

这一界定采用的是"属加种差"的内涵定义方式,反映了证据的本质含义.种差即"证明案件真实情况",而属为"事实".属是相较与种差而言较大的一个类,而种差是对属的限制,因而使其成为较小的一个类.种差是对属的限制,同时也说明了属的特性.比如,冰可以界定为凝结后的水.这就说明了水可以凝结,也可以不凝结.同理,既然用与案件事实关联性来界定"事实",那就意味着"事实"本身的关联性是一种一般性的关联（事物所固有）可以与案件事实相关、也可以不相关.这同时也意味着,种差的存在限制了对事实的理解,否则,这一界定就没有意义.如上所述,证据的本质含义应当同时符合客观性和关联性.既然在证据定义中的"事实"不应该在与案件情况的相关性方面去考虑,那么就应该在证据的另一个特性即客观性方面去考虑.需要指出,事实这一词的一般含义是事情的真实情况.那么,如何在客观层面上理解证据的真实性?其实就是客观实在,而不是虚构出来的.这意味着对证据的这一定义并没有问题.此处的作为属的"事实"的含义其实是：具有关联性（事物所固有）的客观实在.而不是一般所谓的事实概念.作为属的"事实"实际上仅说明了其客观性（这同时也意味着：虽然对证据的这一界定没有问题,但是如果对证据单独定义是一种事实则不确切）.

有学者对此疑义,认为将证据界定为事实,也就不真实的东西就不是证据,改变其本来日常理解的"证明的根据"的中性立场.亦即,"这一定义与我们前面谈到的'基本定义'之间的最主要区别就在于它把'根据'改成了'事实'.这一改变的用意是显而易见的,即要强调证据的真实性.为此,该定义还不惜在前面使用了颇有赘余之嫌的'真实'二字.换言之,仅仅强调证据必须是'事实'还不够劲儿,还要强调其证明的必须是案件的'真实'情况.一言以蔽之：不属实者非证据."另外,该学着还认为此种定义与"以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据"相冲突.当然,也有学者提出了疑义,"事实本身也可以是中性的概念等事实的真检测问题,与其证明方向有关.这就是证据的关联性问题.事实的真检测标准或程度,实际上和证明对象有关联性".

首先需要指出,所谓的不真实的东西或者说所谓的虚检测"证据",就证据这一概念本身而言（并非诉讼证据概念）,其实就是指不具有关联性的证据（客观性其实无所谓真实与否问题）.然而,按照证据的特性,不具关联性的"证据"本来就不是证据,并不存在刑诉法的这个界定改变了什么对证据的定义的问题.

其次,上文指出,刑诉法对证据的界定本来就是中性的,并不存在变更中性问题.

再次,"真实"两字的限制并非累赘,而是一种必要.因为证据关联的对象必须是案件事实,而案件事实是一种真实的情况（如果证据的关联性不限于案件的真实情况,而且包括任何与之相异的情况,那么,证据需要有关联性的特性的提出就完全没有意义,因为事物的关联性是其固有属性）.所谓"证明案件真实情况"这一种差,实际上就反映了证据的关联性特征,并无不妥之处.

那么,这一定义是否与"以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据"这一表述相互冲突?其实不然.所谓"以上证据",其实就是指证据的法定种类.上文指出,证据的法定种类不仅是对证据客观存在的分类,实际上也是对其关联形式的分割.这就意味着,"以上证据"完全是事实层面上的限定,完全可以在合法性上作出要求,即"查证属实".此外,上文指出,需要将证据的客观存在于主观认识区分开来,证据虽然客观存在,但也有主观识别的问题,认为证据不需要"真实性"的观点实际上就是认为证据不需要有关联性,这实际上也就否认了"证据"这一概念提出的意义.这就意味着"查证属实"还包含了这样一层意义：在主观层面正确地反映客观的证据,这实际上是主观能动性的范畴,而不是试图以主观性否认证据的客观关联性.正如有学者指出,"经过一系列诉讼程序,法官将自己认为真实的或属实的材料作为定案的证据,这是一种具有主观性的认识过程.它们是对事实材料的解读,不等于客观事实本身".此外,关于《刑事诉讼法》第43条规定："等严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据等",有人认为该条的规定违反了同一律,因为"它告诉我们,非法获得的证据,虚检测的可能性非常之大,但并没有一概认定非法获得的证据都必然虚检测,这其中可能有真实的证据存在",这与证据所谓"真实性的"界定相冲突.需要指出,所谓"其他非法的方法收集证据"中的"证据"是指主观上试图去追求的具有有关联性的作为事实概念的"证据",该条否定的实为非法手段（即诉讼证据的合法性要求）,并没有否认其"真实性",不存在违反同一律问题.

此外,需要指出,"事实说"对客观性的理解并非仅限于客观抽象层面的事实存在,而否认其表现形式.从《刑诉法》中规定的据的法定种类可知,证据需要有客观物质的存在形式.

三、关于证据的"材料说"与"事实说"的扬弃

有学者认为,证据是证明案真实情况的材料.刑诉法修改后也采了此说.据介绍,之所以采此说,"'修改草案'以证据材料说代替证据事实说,其意义在于证据概念与证据分类规范相协调,避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实,第二款、第三款却指的是材料,由此产生的逻辑矛盾".如上所述,第一款将证据是事实其实与其之后的材料并不矛盾.第一款对证据的界定是"证明案件真实情况的事实"而不是仅将其界定为"事实".前者的"事实"仅能说明其客观性.此外,证据是客观意义上的存在,有个主观认识的问题,此即需"查证属实"的意义,不能以主观认识错误否定证据的客观性.另外,对证据的法定分类皆是对客观事实意义上的分类,不仅是对其客观性的分类,也是对其关联性的分类.将证据的定义由"事实"该为"材料",看似解决了问题,实际上通说仍困在自己的逻辑里.因为,"材料说"对证据的界定不是一般的材料,而是证明"案件真实情况的材料",即与案件事实有客观关联的材料.如何才能客观关联?原因只能是,材料背后的事实是案件事实的一部分,是在案件事实作用下形成的事实.非此,则非证据界定中的"材料".所谓"查证属实"只能是材料是否具有这种关联性,或者说材料背后的事实是否是案件事实的一部分,因为材料作为一种客观存在无所谓是否属实问题,只要材料存在,就可以说其实真实的,无需查证.这实际上说明证据作为一种"材料"仍有主观认识的问题.然而,将材料的定义由"事实"该为"材料"正是基于否认这一主观认识问题进行的,亦即：证据既然是"事实",那就是真实的（不仅客观上,也主观上）,不需再查证属实（没有主观认识问题）."材料说"对证据的界定没有真正意义上解决问题,实际上是解决了没有的"问题".真正需要解决的是对"事实说"和"材料说"的正确认识问题.所谓材料,按一般理解应为一种物质.但实际上对客观抽象事实（与案件相关）的客观表现,任何对此的客观物质表现,都应当被理解为"材料".对此,批评"材料说"的学者指出,在证人直接出庭场合,以言辞方式提出证据,没有确实的物质形态.实际上,如果从证据作为抽象层面的客观事实的现实表现来理解此种物质形式,就不难理解了.所谓的材料不应机械的理解为孤立的一种物质,证人言辞是是证据抽象事实的客观物质表现,那就应当被理解为"材料".而且证据法定种类中,也没有将证人证言的表现形式限定为书面形式.另外,学界还有"情态证据"的说法,指证人在作证时的非语言情态（"情态证据"这一概念本身即是对以上"材料"作广义理解的支持,为何能理解此种证据,却不能理解证人作证之言辞也是一种证据意义上的材料?）.需要说明,在法定证据种类之外,不存在"情态证据"这一概念,实际上只是作为一种参考,没有查证属实和定案依据的问题.无论将证据作何种界定,皆无法改变这一事实.

需要指出,按"材料说",有外在表现,必然有其内容,即抽象之事实.这就意味着,"材料说"的这一界定也包含了证据的两大特征.但是问题在于：材料说对问题界定的顺序反了,应该先有客观存在的内容,然后才有其表现.

但是"事实说"也有缺陷,过于强调了抽象的客观存在本身.当然,对证据界定的学说不限于此,还有所谓的根据说,信息说等等.但以上各说的基础都在于认为现有的界定有冲突之处,但实际上,不仅"事实说"的界定没有问题,而且"材料说"的界定其实也没有问题,两者的"缺陷"之处仅在与过于强调了一个方面.事实上,无论何种定义,只要能够反映证据的关联性和客观性（客观存在和其物质表现）,就是好的定义.顺便指出,有学者认为,证据应当被界定为,"证据即证明案件事实的根据等至于这'根据'的具体表现形式或存在形式是什么,那就是诉讼法中所列举的7种证据等".所谓的"证明案件事实",说明了证据需要有关联性,这显然与该学者对"不属实者非证据"批判的立场相悖,令人费解.此外,"根据"这一词并不能说明证据的客观性,虽然可以以法定的证据分类作为补充,但不宜作为一种证据的界定.

因此,有必要对"材料说"和"事实说"进行扬弃,证据何时的定义其实应该是证明案件真实情况的具有客观表现的事实.此种学说实际上就是折中说,而且其实也已经提出过类似的界定,如"证据是以法律规定的形式表现处理的能够证明案件真实情况的一切事实".又如,"从证据所反映的内容看,证据是客观存在的事实；从证明关系看,证据是证明案件事实的凭据,是用来认定案情的手段；从表现形式看,证据必须符合法律规定的表现形式,诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一."

作者简介：龚佳崴,男,1222班,研一,华东政法大学研究生教育院法律硕士（法学）,民商事法律理论与实务方向.