在法律与道德之间

摘 要：法律与道德是重要的行为规范,二者都属于社会的上层建筑.法律和道德的关系一直是法律理论的焦点问题,正如首席法官伯纳姆说的"对立法机关而言,法律和道德不可分离,对司法机关而言,法律和道德相互独立."

关 键 词：法律道德法律与道德的关系哈特

一、引言

《洞穴奇案》是美国著名法理学家富勒著,陈福勇、张世泰译,由生活读书新知三联书店出版的著作.富勒虚构了一个洞穴里的杀人事件：五名探险者因山崩受困山洞,在受困后的第20天,食物用尽,威特莫尔提出用掷决定吃掉一名成员来救火其他四人的建议,但在掷前却反悔.其他四人却执意要掷,此时威特莫尔保持沉默了,最后不幸的是选中了威特莫尔.四人在获救后,以谋杀罪被起诉.最高法院裁定四人有罪并处以绞刑.50年后,一位老人被捕,并被控50年前犯有谋杀罪.这个老人就是当年被漏掉的吃人自保的探险者,现在需要对他的行为做出判决.与50年前一样,最高法院最后作出维持原判,判决老人绞刑.

看完案情,笔者基于一个普通公民的角度完全肯定的认为四人无罪,虽然他们确实实施了杀人的行为,但是那是在极端危险的情况--自己的生命受到了威胁,可以认为是人一种求生的本能,为了保全自己的生命而不惜牺牲他人的生命也是可以理解的.同时,五人也达成一个共同的协议,暂且认定为是对五人有同等约束力的规则.既然是规则,五人就得按此规则来行事,外人无权干预.而五人也确实是这么执行的.正如一个疯狂的赌徒,为了赢回赌本,不惜用自己的生命做赌注,既然是你情我愿,没有强迫,又有了口头协议,那么无论结果如何不利都是不可罚的.当然,以上是笔者脱离法律人的立场的观点.当读了九位大法官的判决陈词,即被带入了一个新的法律的世界,但是对十四位法官的陈述都不能完全的说服我,我更倾向于做出有罪的判决,因为一个人无论出于何种目的,只要实施了违法的行为,就应该受到法律的制裁.在有罪无罪反复的纠结中,对法律与道德的关系有了新的认识.

二、不同法学派对法律和道德关系的认识

1.历史法学派

关于法律和道德的关系,历史法学派的观点是：二者有一种共同的起源,但是在各自的发展过程中,它们却各奔东西了.其后期的代表人物祁克认为法律和道德具有紧密的联系,法律和道德都是精神性社会的生成物,法的渊源有习惯法和立法两种情况.法律与道德也有本质的区别--法律具有国家强制力的保障.

2.自然法学派

自然法学派认为道德性是法律的内在要求,法律和道德间存在着必然的概念性的联系,不具有道德性的法至少不是完全意义的法,即"恶法非法".其代表人物为富勒,富勒认为法律作为一种有目的事业,具有内在道德和外在道德.

3.实证法学派

法律实证主义坚持法律和道德相分离,认为"恶法亦法".引用奥斯丁的著名主张,即"法律的存在是一回事,其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题,它是否符合某一检测设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法,即使我们恰巧不喜欢它."①其另一个代表人物当属哈特了,其一方面强调法律和道德的界限,又肯定法律中要保留一定的道德内涵,即保持最低限度的自然法.在后文将对哈特的这一观点进行细述.

4.综合法学派

综合法学派,也称为统一法学派.认为法律和道德相互交融.其代表人物为博登海默,提出"法律和道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的.从另一角度来看,道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的.但是,实质性的法律规范制度仍然是存在的,其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守."②

综上所述,各法学派对法律和道德的观点不尽相同.笔者通过读《洞穴奇案》,愈发的赞同哈特关于法律和道德的关系的观点,既强调法律和道德的界限,又认为要保持最低限度的自然法,以保证道德和法律在现实中的并行不悖.

三、哈特对法律和道德的关系的认识

哈特眼中的法律乃是专指实证法,即人所制定的法律.实证法不限于事实上过去存在和现在有效的所有法律,还包括将来可能存在的和将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系.这是无法通过事实列举的方式穷尽的.哈特认为某些法律制度或规范与道德存在必然联系,或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实,并不足以否定法律和道德是分离的.哈特认为道德分为正确道德和实证道德.正确道德是指那些具有真检测值的普遍性道德原则,而实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德.道德也有多种形式,本案中至少存在两种道德.第一种是自保,第二种是对他人生命权的尊重.自保,是不是具有正当性呢?本案中,四人就是基于自保才残忍的杀害了威特莫尔,于是威特莫尔的生命就受到了侵犯."如果自我保全的欲求乃是一切正义和道德的唯一根源,那么基本的道德事实就不是一项义务,而是一项权利......唯有自我保护的权利才是无条件和绝对的."③在这两种几乎处于同等地位的道德需要被选择时,被选择的一方必然要伤害到另一方.这样看来,四个人为了自己的生命而选择牺牲威特莫尔的生命又是可以被理解的.笔者完全赞同这一观点.特朗派特法官提出"道德比杀人自保更重要",这是对公民生命权的一种剥夺,牺牲自我的美德是值得赞扬,但是绝对不能上升到法律的层次,强制公民在一定条件下宁可牺牲自我也不去杀人.哈特认为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明,却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律.

2、法律与道德是必须分离的

哈特是站在实证主义的阵营里的,主张法律与道德的分离,但不同于奥斯丁为代表的实证主义者,可以说是对其理论的扬弃.法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明地道的批评的影响,这些个别人的道德水平超过了流行的道德.但人们有可能不正当地对待这一真理,将它当作一个不同的命题的根据,即一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性,或必须依靠我们服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念.④他强调,一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准,必须明示或默示地包括对道德或正义的引证.所以,他心中的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反应或符合一定的道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理.⑤可以看出,哈特对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的,而且证明分离命题也很难不使用概念分析的方法.3、分离的前提下不否认联系

哈特提出"法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间无庸置疑的关系,却可能被错误地当做另一种有疑义的关系存在的征象,或甚至被误以为就是另外一种关系."⑥本案中,伯纳姆大法官认为,赞同判探险者无罪的唯一理由在于他们对于探险者抱有一种同情,而这种同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的,但这种同情,却不能对法律产生任何的影响.单独从道德上看,四人确实情有可原,就算有罪也不致死,退一步说也是可以被判缓刑的.

法律不可避免地受到一个社会道德和道德理想的影响.这些影响或者是通过突兀的、公开的立法程序成为法律,或者是沉默平和地通过司法程序影响法律.哈特认为,任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性,法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加以填充.

法律的解释有道德因素.法律相对于变幻莫测的现实而言,总是存在无法克服的滞后性,如果要将法律应用在具体的案件中,就需要解释法律,但是依照实证主义者的研究则必将司法模糊性予以去掉,而这与现实是格格不入的.所以,哈特说,法律的空缺结构有赖于司法的解释,而这种司法解释中的公正、合理、利益都展现了法官的司法品德.⑦

哈特提出"最低限度内容的自然法"从内容上包括五个方面：第一,人的脆弱性.对人的脆弱性的保护是道德与法律规范设计的共同的体现,依靠道德和法律来"消极克制".正是因为人性脆弱,才需要对道德法律规范对危害人身的伤害加以禁止.从实际生活中看,我们也可以发现,为道德上所禁止的伤害他人的行为,自法律上也加以禁止.第二,大体上的平等.这是道德和法律义务的基础.这一大体平等的事实就说明法律和道德两种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度,同时,也说明道德的控制是不够的,还必须有法律形式的控制.第三,有限的利他主义.哈特检测设人不是恶魔,也不是天使.实际生活中,人的利他是有限的,而经常存在的是对他人的侵犯,这就需要道德与法律的存在.第四,有限的资源.人类资源的稀缺和有限的事实会导致人们在争夺资源时产生竞争,这就需要某种机制来保证竞争不会导致社会混乱.这样的话,道德、法律这样的规则便会产生.在有限利他主义的地方,为建立对他人行为的最低限度的信心和保证人们相互合作,就需要这样的规则存在.第五,有限的理解力和意志力.哈特指出社会中的人们会因不同的动机来服从规则,但每个人都有着自己的利益倾向,只会按照自己的短期利益来行为,所以,人的理性就要求建立一个强制的制度来保障人与人之间的合作.⑧强世功认为哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些事实而不是价值,在坚持事实与价值分离的现代立场上,他坚定站在事实之上,甚至将事实作为价值的基础.本案中的事实：五人被困洞穴,一人被有预谋的杀害.按照哈特的理论,本案中的四人是有罪的.不能因为其处境值得同情而免于法律上的处罚.法的效力是依靠一个事实来判断的,这个事实蕴涵在承认规则之中.我们都会认同有预谋的杀人是犯罪行为,检测设我们不知道四人是处于"洞穴"的情形下,只知道他们有计划的杀害了威特莫尔,那么我们一定会毫不犹豫的得出四人有罪的决定.在疑难案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影响,法律执业者受公认的社会道德和广泛的道德理想的影响.这些影响或者是通过立法公然地进入法律,或者是通过司法程序悄悄地进入法律.

总之,哈特的"保持最低限度的自然法内容"是强调法律和道德的联系仅仅是一种偶然的事实,并不是必然的联系.

四、总结

哈特坚持站在法律和道德在概念上不存在必然联系的立场.笔者认为,法律和道德各有特质,法律不能完全等同于道德,同样,道德也不能完全的代替法律.法律的接受者也是法律的创设者,他们愿意服从法律不是因为法律的内容与道德的标准相吻合,而是因为法律是通过一种大众都认可的方式制定出的.

注释：

①张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.

②[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.中国政法大学出版社.1999：379.

③[美]列奥施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003：185.

④[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.中国政法大学出版社.1999：181

①⑤[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.中国政法大学出版社.1999：182

②⑥[英]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜,译.法律出版社.2011：185

⑦吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）：107

⑧叶方兴,刘倩倩.哈特视阈中的道德法律化理论研究[J].黑河学刊.2008（06）：93