“商法总”课程内容的补充与完善

摘 要：本文针对我国大学法学本科生和硕士研究生的商法教学的特点,提出应该注重商法基础理论的教学,将“商法总论”作为一门法学专业必修课独立开设,对商法总论中商法基础理论的内容进行创新,并增加对中外商法进行系统介绍的内容,尤其应该对我国港澳台商事法进行必要的介绍.

关 键 词：商法课程；商法基础理论；商法总论

在我国大学法学本科生和硕士研究生的商法教学中,普遍存在不重视商法基础理论教学的现象.“在课程体系方面,当翻开不同的商法教科书,会发现不同的组成部分”,“相比民法、刑法、行政法和诉讼法等法律部门的教科书内容之固定性和统一性,已经损害了商法体系的完整,损害了学生学习商法的积极性和效果.”[1]商法课程体系不完整的一个突出表现就是缺少或不重视“商法总论”课程,使商法教学处于支离破碎的不系统状态,损害了商法体系的完整性,影响了商法学科的建设和学生学习商法的积极性.没有科学的理论,就没有科学的实践.因此,要加强商法基础理论的研究和教学实践,同时,补充和完善“商法总论”课程的内容.

一、将“商法总论”作为一门法学专业必修课独立出来

目前,国内商法教学实践中在课程设置上主要有三种模式：（1）商法总论独立作为必修课,分论则开设公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等主要的课程；（2）商法课讲授总论与部分分论,再有选择性地开设2～3个分论课程作为专业选修课；（3）商法一体化教学,将总论与分论的全部内容均在商法课中讲授.[2]其中很多高等院校（包括清华大学法学院、北京大学法学院等名牌高校）的商法课程设置均采取的是第二或第三种模式.笔者认为,应该采取第一种模式.“商法总论”课程是商法课程群的核心与基础,应以讲授商法基本理论、基本原则和基本制度为主,传授学生正确的商法学科观念,训练其基本的商法学思维.如同民法、刑法和经济法等课程群的设置当中,都有一个总论课程的设置一样,商法课程体系中也应该将“商法总论”课程作为一门法学专业必修课独立出来,使其成为以后开设的商法分论课程（公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等）的总领和指导.考虑到商法总论课所承载的内容,应以每周2学时,每学期32学时为宜.而分论课程中,也应根据课程的内容和性质分别设为必修课和专业选修课.而且,在坚持商法总论课和商法分论各课程分别独立开设的大前提下,各学校还可以针对各自的特殊情况做出一些灵活性的调整.比如：笔者所在的北方工业大学法律系,在近两年的商法课程教学改革中,曾经按照上述的第一种模式,分别开设了商法总论课（专业必修课）和公司法、证券法、保险法、票据法、海商法课程（专业选修课）,但是,实行了一段时间,我们发现,由于学生选修课非常多以及学生不感兴趣等原因,商法分论课程中的“票据法”课没有学生选或者选课的学生很少,该课程根本开设不起来,这给我们带来了很大的困扰.后来,经系务会反复研究,我们采取了一个变通的方法,决定将票据法的基本内容纳入到专业必修课“商法总论”中来,将票据法作为商法总论的一个附属内容来讲,同时,增加“商法总论”课程的课时量,从原来的32课时增加到现在的48课时.这样,在保证商法课程体系的完整性的同时,又很好地解决了商法课程与其他课程的冲突问题.

以上是对法学本科生商法课程体系的安排,另外,我们还应该对法学硕士研究生的商法课程体系做出相应的调整,由于法学硕士研究生的课程更少,因此,不可能像本科生那样开设那么多的选修课,所以,我们北方工业大学法律系在法学硕士研究生阶段开设的商法课程主要有四门：商法基础理论、商法专题研究、公司法专题研究、海商法专题研究.商法基础理论主要是对本科生阶段商法总论内容的进一步深化,增加讲授不同学者的学术观点,让学生辨别思考；商法专题研究主要是对商法学的内容（主要是总论、商业银行法、证券法、保险法等）以专题的形式进行更深入的专门研究,该阶段不是以教师讲授为主,而是在教师的指导下,以学生自主进行专题研究为主,充分发挥学生自主学习、研究的积极性和主动性,主要锻炼研究生的口头语言表达能力和科研能力；公司法专题研究、海商法专题研究则是针对公司法和海商法的内容进行深入的专题研究,其授课方式可参照商法专题研究课程.

二、“商法总论”中的基础理论应该有所创新

目前,由于受商法是民法特别法理论观点的影响,商法总论课程中商法基础理论的内容过分地依赖民法的基础理论,既然民法已经将商法的基本理论问题都已经讲过了,那么,商法的基础理论也就没什么新东西可讲了!这也是商法总论课程在有些院校难以独立开设的主要原因,因此,商法基础理论应该摆脱民法的束缚,创造出一些与民法不同的特别的理论内容来.

1.商法是一个不同于民法的独立的法律部门.商法有自己独立的调整对象——商事法律关系,而商事法律关系有不同于民事法律关系的独有特点.而且,商事法作为成文法,在国外已经有了三百多年历史,这是不可否认的事实.商事法独立存在的价值还在于它有独特的调节机制——营利性调节机制.商事法维护投资者和企业的营利是其恒久不变的重要宗旨.因此,商事法具有其他部门法所没有的营利性调节机制.如：我国允许设立企业形态的多样化（独资、普通合伙、有限责任合伙、有限合伙等）,公司法对公司设立条件的放宽,对禁止和限制经营商品的减少,目的都是在鼓励人们去投资创业,充分利用票据、股票、债券、保险等手段,以达到营利的目的.但是,商事法的这一营利性调节机制,并不是保证让每一个人都获利,而只是给那些守法经营的人提供了一个公平的机会和条件,只有具备了这些条件,人们才具有了营利的可能性.显然,这一机制是市场经济发展的必然要求.[2]商法是一个独立的法律部门,而且是一个区别于其他法律部门的特殊法律部门.[3]

2.商法有不同于民法的特别的理论基础.商法的重心曾经由传统的交易法转移到企业法,随着市场经济的发展,商法的重心又从企业法转移到了金融法与企业法并重的局面.[4]为了适应社会化大生产的需要,商法重心的这种转变必然要求商法基础理论的相应改变.商法的基础理论由注重经营活动的平等自由、合同自由、诚实信用,转变为企业维持、保护交易的高效、安全等.有学者进一步提出了商法的十大基础理论：（1）商事权利理论.包括集权理论、分权理论和财产计量理论.财产权的集中是金融的本质,权利的集中使财产由“死”变“活”,由量变到质变,由“权利”转化为“权力”；公司内部权力的三权分立,可以提高公司经营的效率与安全；财产计量是会计法、金融法和企业法关注财产增值的必然要求.（2）商行为理论.包括决议理论、商行为程序理论和商行为计量理论.决议理论是建立与合同制度并行的团体决议制度,为企业补充团体生活的基本行为规则；商行为程序理论通过全面认识意思表示、程序、行为三者的相互关系,说明程序在商行为理论中的地位和作用,以便提高商行为的效率、保障商行为的安全；商行为计量理论对商行为进行定量研究,为金融法与企业法怎么写作.（3）商事责任理论.包括商事责任预防理论、决议责任理论.（4）责任主体理论.包括人资区分理论、商事治理理论.[5]三、“商法总论”应该增加对中外商法进行系统介绍的内容

“商法总论”课程应该侧重于对商法基本概念、基本知识的介绍,使学生通过学习,对国内外商法的发展和现状,以及商法的基本知识结构有一个系统地了解,对商法有一个感性的认识.在对中外商法的内容和历史发展情况进行系统介绍的时候,不仅要对国外商法进行了系统介绍,而且,对中国大陆以及台、港、澳地区的商事法进行了系统介绍,弥补现有商法教材只注重介绍中国大陆地区商事法,而忽视对中国其他三个不可分割组成部分商事法介绍的不足.[6]

1.增加国外主要发达资本主义国家商法的立法背景、历史沿革和主要内容的介绍.商法是一个外来词汇,他产生于西方资本主义国家,所以,学习商法必然要了解国外商法,要对法国、德国、西班牙、瑞士、日本、美国等国家的商事立法进行简要介绍.这对于学生深入了解商法,以及如何完善我国未来的商事立法,有着重要的参考价值.国外商法典的发展大体经过了以下三个发展阶段：（1）资本主义初期发展阶段的商法典,以1807年法国商法典为代表；（2）资本主义中期发展阶段的商法典,以德国和日本商法典为代表；（3）适应资本主义现代社会化大生产需要的商法典,以美国统一商法典为代表.正如伯尔曼所言：商业革命有助于造就商法,商法也有助于造就商业革命.[7]以上商法发展的三个阶段进一步说明了本文第二部分所述商法重心的转变：第一阶段是商行为法阶段,主要是以民法交易理论为重心；第二阶段是注重商主体法阶段,主要以企业法的基本理论为重心；第三阶段是以企业法与金融法同时并重的阶段.这一部分内容呼应了商法基础理论创新的那部分内容.商法在国外的发展已经有几百年的历史,学习和了解国外商事法律制度的发展过程,可以使我们更清醒地认识世界和自我.国外商法典经过了三个由低到高的发展阶段,那么,我国将来应该制定一部什么样的商法典呢?[8]

2.增加对中国大陆地区以及台湾、香港和澳门地区商事法的介绍.作为一个中国人,对中国商法全然不知或知之不全,总归有些说不过去.中国商事立法在历史上并非完全空白,而且,中国商法不仅仅是指中国内地商法,还包括我国台湾、香港和澳门地区商法.“两岸四地”的法律制度本来是同宗同源,到了清末,港、澳地区开始走向不同的发展道路,1949年以后,大陆、台湾两个地区又各自走向了不同的发展道路.导致了目前中国商事法呈现出“两岸四地”相对独立的共同发展格局.商事法规则的不同,不利于“两岸四地”统一国内大市场的形成,也不可能落实“完善市场交易的法律制度”[9].从“两岸四地”商事立法各自发展情况来看,中国大陆地区与台湾地区商事立法模式大体相同,没有形式意义上的商法典,但有实质意义上的商事法,在民法典之外,制定各个特别商事单行法；中国澳门地区商事立法模式承继了葡萄牙的传统,实行的是民商分立的立法模式,在民法典之外,制定有形式意义上的商法典；中国香港地区商事立法模式承继了英国判例法的传统,商事法散见于成文法与判例法当中,没有形式意义上的商法典.从中国商事立法的总体发展情况来看,“两岸四地”的商事立法表现出一个共同特点：基本上都是成文立法.大陆、台湾和澳门特别行政区的商事立法虽然表现形式略有差异（商事单行法与商法典的差异）,但是,其商事立法均为成文法,而非判例法；香港特别行政区的商事法,除了陆上保险与海商法的一小部分内容表现为商事惯例和判例法外,其他绝大部分内容也均为成文法.“两岸四地”商事规则成文法的共同特点,为今后实现商事成文法的统一打下坚实的基础.[10]

笔者所在的北方工业大学法律系的商法课程已经按照以上思路进行了改革,并编写了一部《商法总论》教材,由法律出版社出版,并成为高等教育核心教材.我校商法教学改革的实践证明,以上商法教学改革的思路是正确和可行的.