商法综述

【摘 要】本文主要是对我国商法的基本概念、性质、法律地位、以及商法的原则等方面的研究动态、几种主要观点、以及争议的焦点.

【关 键 词 】商法；商事关系；商法的原则

一、商法的概念

(一)商法的定义

在我国,学者大多数从商法的调整对象入手阐述商法的概念.由于对商法的调整对象认识不同,对商法的概念也就有不同的表述,归纳起来最主要的观点有四种：（1）商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称.商法的调整对象是商事关系.（2）商法是调整市场交易关系,包括交易组织关系和交易行为关系的法律规范总称,是市场交易的规则.（3）商法是调整商人以及商事活动的法律.（4）商法是调整商人在商事交易活动中所发生的社会关系的法律规范的总称.

(二)商事关系的定义

商事法律关系：指一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系,主要包括商事组织关系和商事交易关系.商事法律关系的主要标志是商人和商行为.

商人,是以自己名义实施商行为并以此为常业的人,在我国,商人主要包括：（1）个体工商户和个人独资企业；（2）合伙企业；（3）公司和其他形式的企业法人；（4）联营企业；（5）外商投资企业.

商行为,就是适用商事法律规范的营利行为.从本质上讲,商行为就是市场中经常化、专门化和规范化的行为.

1.主观主义

主观主义是从行为的主体出发,认为商事关系就是商人进行商事行为而形成的关系,商法调整的只能是商人的活动.

2.客观主义

客观主义认为商事关系就是从事商事行为而形成的关系,只要是行为的性质是商事的就应该受商法的调整,至于是谁从事了该行为则无关系.

3.折衷主义

折衷主义认为商法的调整对象要同时考虑人和行为,可能某些行为无论是否商人从事都会形成商事关系,而另一些行为只有商人从事才会形成商事关系.

二、商法的分类

(一)第一种分类方法

1.形式商法与实质商法

根据法律的表现形式不同,可以把商法分为形式商法和实质商法,前者是指在民商分立的国家,专门以“商法典”命名的商法.在这些国家,还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法,被视为商法的特别法.后者主要指民商合一的国家,没有形式上独立的商法典,但有规范商事关系的法律.这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中,当然最主要还是各商事单行法.

2.国内商法与国际商法

国内商法是指调整商事关系的国内法律规范,如一国制定的商法典,或公司法,以及票据法和证券法等单行商事立法.国际商法是指调整国际商事关系的法律规范的总称.它的调整对象是国际商事关系,这种选系是各国商事组织在跨国经营中所形成的商事关系.

3.商事公法与商事私法

商事公法是指公法上有关商事的规定,各国商事公法没有一个完整的体系,有关商事公法的规定,皆散见于各法中,如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中有关商事的规定.商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称.虽然商事公法与商事私法都是广义商法的组成部分,也都是商法学研究的对象,不过绝大部分的商事立法都是商事私法.而当前各国商法学者对商法的研究,主要也都是在私法意义上的研究.

(二)第二种分类

1.古代商法 中世纪商法 近代商法和现代商法

古代商法一般是指西方奴隶社会的商事法规范,主要是指中世纪以前的古罗马和古希腊的有关商事法规范.由于商法是商品经济的产物,要想在古代商品经济极不发达的条件下,找到现代意义商法的根据,那只是一个天真的幻想,但是我们仍能通过对不是十分完整的史料的研究,依稀可以发现一些商事法律规范的萌芽.

近代商法是国家制定的商法典或单行商事法律,最早由国家制定的商法典是1807年的《法国商法典》.该法典编制内容采取客观主义原则,即将商人法改为商行为法.

现代商法的本质是关于国际化企业商事活动的新国际商人习惯法,用徐学鹿教授的话讲更为贴切,即：关于资本经营的新国际商人习惯法.现代商法从以主要调整企业商事活动为主的近代商法发展到现代国际化的新商人习惯法,企业的活动范围发生了巨大的变化,那就是由国内发展到国际,由单纯的产品或资产的经营,发展到企业资产商品化的资本的经营,这是我们对现代企业活动的深入认识.

2.英美法系商法和大陆法系商法

这是按照法系对商法的分类,英美法系商法习惯以判例法为表现形式,但近年来随着两大法系的交流与融合,英美法系国家都有一些成文法的商事制定法.

大陆法系商法一法国商法和德国商法为代表.二者制定的理念不同：法国商法是以商行为作为立法基础,德国商法是以商人作为立法基础,但共同点是两国除制定有商法典之外还颁布了大量的商事单行法,以此作为商法典的补充.

3.形式商法和实质商法

形式意义的商法是以“商法”为名称制定的法典,此种商法典是独立于民法典之外的,独立存在而自成一系统；实质意义的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称,其着眼于规范性质,规范构成和作用理念的统一.

4.广义商法和狭义商法

广义商法和狭义商法,这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分,广义的商法是泛指调整商事关系的法律规范的总称,既包括国际商法又包括国内商法.狭义的商法则只是国内商法中的私法部分.

三、商法与其他部门法的关系

(一)商法与民法的关系

商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中重要的和最基本的问题之一,也最易引起理论争议,它是商法的独立性之关键所在.它们之间的关系主要表现在以下几个方面： 第一、民法与商法是调整民商事行为的法律.在法律部门的相互关系上,民法是普通法或者基本法,商法是特别法；民法是抽象的法律表现,商法是具体化的法律表现.

第二、民法与商法都属于私法范畴,即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律.但是,民法是纯私法,调整的是平权关系；商法则以私法为主体,兼具公法性内容,调整的是平权与不平权兼有的关系,如商事登记、商事账簿、商事破产程序、证券发行与管理等都兼有很强的调整不平权关系的公法色彩.

第三、民法作为基本法和普通法,调整的范围广泛,它适用于各类民事主体所实施的民事行为.商法调整范围有限,它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分,或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那部分行为,即商人所从事的商行为.民商法并行但不完全兼容,民法的内容不全部在商法中,商法的内容很大部分民法中未涉及.

(二)商法与经济法的关系

商法与经济法的关系是20世纪以来影响商法发展的又一理论难点.经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心,体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称.按照这种观点,商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：

其一,在调整对象上,商法主要调整平等主体之间的交易活动,对行政行为的调整也局限于商事管理机关的商事管理行为.经济法则不仅调整经济活动主体,即经营主体的行为,而且调整国家极其代表机构,如权力机关和行政机关参与经济活动或者运用国家权力干预经济活动的行为.

其二,在调整方法上,商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”,经济法则信守“国家统治原则”.

其三,在法律属性上,商法是以平等主体为本位的私法,以任意性规范为主；经济法则以国家为本位的公法,以强制性规范为主.

其四,在体系构成上,商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以、金融、税收、投资、公平交易、反垄断等为内容.

经济法是伴随着现代经济的发达,需要借助于国家手段对经济活动予以干预,为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门,它是现在市场经济中对传统商法的补充.

四、商法的基本原则

商法原则是商事法律规范的出发点和归宿,准确定位商法原则关系到商法体系与基本内容的确定.商法原则的定位应遵循商法历史发展的客观选择,在内容上尊重商事交易简洁、安全、公平和国际化的特性,在功能上服从于商事活动弹性调整的需求.

商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示,目前有代表性的大致有以下几种观点：

1.二原则说

该学说认为,商法是民法的特别法,体现其特色的基本原则有两个：营利性原则和维护交易安全原则.

第一,营利性原则.商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性.因此,从这个意义上讲,商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定,实质上都是商法营利性原则的反映,都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向.

第二,交易安全原则.法律多种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾.商事活动虽要求灵活、迅捷,但如果离开了交易的安全性,营利仍无法实现,此种灵活与迅捷即丧失意义.德国商法学家德恩指出：“商法是一切法律中最为自由的,同时又是最为严格的.”因此,维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求.

2.三原则说

该学说认为,商法的基本原则有三个：（1）尊重私有权和服从国家权力原则；（2）人格平等与自己责任原则；（3）生产商品化与契约自由原则.

3.四原则说

该学说认为,商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的.近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则.现代商法则有四大基本原则,那就是强化企业组织原则、提高经济效益原则、维护交易公平原则、保障交易安全原则.

4.五原则说

该学说认为,商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型,具体来讲,商法有以下五个基本原则：（1）商事主体严格法定原则；（2）维护交易公平原则；（3）保障交易迅捷原则；（4）保障交易确定性原则；（5）维护交易安全原则.

五、我国商法的发展所面临的两大问题

1.“民商分立”与“民商合一”之争

商法兼有私法和公法的性质,是民法的特别法.近代大陆法系的国家在立法体例上,是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的.以法、德、日为代表的国家主张民商分立,在民法典外制定了独立的商法典.只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例,中华民国时期的中国也选择了这一体例.客观地评价,两种体例都有其各自的合理性和局限性.因为它们的形成和发展都有其历史的必然,都有与社会经济发展相适应的一面.但任何立法体例都不会尽善尽美,从本质上讲,商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的,无论这一形成的客观基础如何,在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹.这样,无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系,只是所侧重的方面不同而已.

民商合一的立法体例注重民商法的共性.原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系.这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用,使社会全体成员共同遵守.这在发达的市场经济中能取得较理想的效果.同时,民商法有着共同的经济基础,都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律.当然,民法除了调整平等的财产关系外,还调整平等主体的人身关系.尽管这两种关系在性质上不同,但在发达的市场经济社会中,当人身关系也能用财产关系加以补偿时,就有可能以此平衡人身关系利益,如人身受到侵害获得精神损害赔偿.因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致.采用该体例可避免在法律内容上的大量重复,实现市场经济的规范化和优质化. 在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异.因为商法的研究对象是商事关系,这就决定了商事行为以营利为目的,以经济效益为重,并通过简捷、快速的运作机制,才能保证减少损失、避免风险、获得利润.所以在商事活动中,对所形成的当事人之间特定的关系和习惯,仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的.把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化,从而使商法更具有法律上的适用性,同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理,有利于法律的创新和应变,能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一.

2.近代商法与现代商法的划分

在商法的发展过程中,一直存在着对近代商法与现代商法的混淆.近代商法是国家制定的商法典,或是单行的商事法律,而现代商法是市场交易的基本法,20世纪50年诞生的《美国统一商法典》,确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系.笔者认为,我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面：

（1）我们要有一个时间概念,顾名思义,近代与现代是对一个时间段的划分,所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法,近代商法是特指中世纪,即5―15世纪以后,两次世界大战之前这一时期的商法.但是,需要在此说明的是,并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法.

（2）现代商法具有现代商法的内涵,第一,商法在法律体系中是基本法还是特别法.第二,市场主体在除外规定下,是协议可以改变法律,还是不可改变法律.第三,商法是资本经营法,还是营利法.第四,市场行为是靠自律还是靠他律.第五,市场主体是强化素质,还是强化身份.第六,是商事合同与消费者合同分离,持殊保护消费者,还是不分离,平等保护.第七,是合法行为法优先,还是不法行为法优先.第八、商法规范是开放式与国际接轨的,还是封闭式的自成体系.第九,商事权利救济是自裁机制为主,还是以他裁机制为主.第十,商法是私法还是公法或私法公法化.如果不符合这第二条界限,即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法.

（3）现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现.

（4）是否符合三个有利于的标准,即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”.

因此,我们认为,从商法的立法来看,我国商法正在由近代商法向现代商法演进,并且迈出了坚实的步伐.

【参考文献】

[1]张璎.商法总论[M].北京大学出版社,2009.

[2]李平.商法学原理[M].北京科学出版社,2007.

[3]郭瑜.商法学[M].北京大学出版社,2006.

[4]赵中孚,邢海宝.商法总论[M].中国人民大学出版社,2009.

[5]汤鹏.试论商法的法律地位,论文天体下论文网,2010-1-12 17：19：19 http：//news.9ask./falvlunwen/lw/zl/201001/296324.

[6]中顾法律网,商法的独立地位,2010-07-14 15：55：12,http：//news.9ask./falvlunwen/lw/zl/201007/824195.s

[7]顾功耘.商法教程[M].上海人民出版社,2011.

[8]郑远民.现代商人法研究[M].法律出版社,2001.

[9]徐学鹿.商法学[M].中国人民大学出版社,2008.

[10]张国建.商事法论[M].台北：三民书局,1980：6-7.

[11]史际春,陈岳琴.论商法[J].中国法学,2001（4）.

[12]赵中孚.商法总论[M].人民大学出版社,2009.