强化非刑适用回归坚持宽严相济之议

摘 要当前,强化非刑适用的论调已形成所谓“共识”,尤其是在司法实践领域已经有所体现.本文以为,回到坚持宽严相济刑事政策即坚持罪责刑相适应原则上来,只要明确刑罚痛苦程度的设置必须与犯罪本身的罪恶程度相对应这个浅显的道理,就能够正确理解非刑适用不能逾越一般社会公众对犯罪罪恶程度与刑罚痛苦程度对应关系的认知这条底线.进一步,笔者强调,坚持宽严相济,核心就是坚持主客观相统一,坚持常识.法律是公共意志的体现,不应偏离一般社会公众的正常认知.

关 键 词非刑宽严相济罪责刑相适应原则刑罚人道主义主客观相统一

作者简介：张惠,广州市荔湾区人民检察院公诉科.

中图分类号：D926.7文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-267-02

一、“强化非刑适用”与“坚持宽严相济”之矛盾

我国的刑事司法政策中,非常基本的一条就是宽严相济.宽严相济刑事政策的实质可以用一句话来概括,即“轻轻重重,轻重结合”.具体而言,“轻轻”就是对于轻微犯罪、主观恶性不重的犯罪的非犯罪化处理或进行开放性的处遇政策,“重重”就是对严重的犯罪和犯罪人作为刑事规制的重点并更多地使用长期的刑；“轻轻”与“重重”两方面相结合,轻重合宜,良性互动.

应当承认,宽严相济与中国古代刑法思想一脉相承,但其确是精华而非糟粕.相较于重刑主义,强调宽严相济无疑是巨大进步；相较于抹煞司法能动性的机械适用法律,强调宽严相济无疑是罪责刑相适应原则的一种亲民体现.

然而,具体到强化非刑适用问题上,笔者很是疑惑,如果说要提高惩罚较为轻缓的非刑的适用率,是不是就意味着我们现在的刑事司法并没有很好的坚持宽严相济,大量不应当严的案件从严了、应当宽的没有从宽?可如果不是这么个逻辑,肯定我们的刑事司法一直都在坚持宽严相济,那强化非刑适用又究竟是为了哪班?这里的矛盾,真正来源于强化非刑适用的理由之不自洽.

二、刑罚人道主义与报复主义的关系

回顾欧洲文艺复兴以来的现代刑法理论,其发端于十七世纪格老秀斯的《战争与和平法》,成型于十八世纪贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》,与文艺复兴、启蒙运动彰显人文主义思潮同步,现代刑法理论将人道主义作为自己的基本原则之一.

然而,刑罚人道主义却从未排斥过刑罚的报复目的.回到最经典的社会契约论来解释国家对个人施以刑罚的正当性,产生的必然推论就是,既然主权者施以刑罚的权力来自个人的复仇权利,那么,刑罚本身的目的必然包括了报复.直到十八世纪末,即便康德也认为国家有权力且有义务出于其本身目的而实施报复.

笔者想表达的意思是,受人道主义的影响,针对中世纪的残酷刑罚,现代西方刑法理论提出了人道主义的原则,但是,刑罚人道主义所表现出的刑法轻缓化,是与残酷刑法相对应而言的,刑罚人道主义所主张的,不是无原则的轻缓化,而正是比例报应原则.同样的对刑罚目的性的理解,在中国刑法思想中是鲜有异议的.《论语·宪问》有一则非常经典的对话：“或曰：‘以德报怨,何如?’子曰：‘何以报德?以直报怨,以德报德.’”这也从一个侧面表现出比例报应原则在古今中外都是共通的朴素的正义观.基于刑罚的报复目的,如果刑罚轻缓的程度不足以构成对犯罪人的报复,那刑罚存在的基础和正当性也就同时失去了.

事实上,放在法哲学范畴来看,刑罚人道主义与刑罚的报复目的从来就不是对立的.因此,讨论强化非刑适用时,必须将其置于整个刑罚体系中衡量,必须要让犯罪所对应的刑罚符合比例报应原则这一人道主义原则之下的子原则.那么,非刑基于其轻缓、基于其实现报复目的的有限,其适用范围也必然是有界限的,更谈不上广泛适用、替代刑了；而这个界限,正是在于坚持宽严相济,也即在于坚持罪责刑相适应原则.

三、恰当看待西方国家扩大非刑适用的实践

从实用主义原则出发,出于解决刑诸多弊端的考虑,确实有不少国家以扩大轻罪的非刑适用应对之.有统计数据显示,2000年,加拿大适用非刑的比例达到79.76%；澳大利亚、新西兰、法国、美国也都在70%以上,其中90%的未成年人未入狱；英国、日本超过50%；韩国和俄罗斯比例较低,但也分别为45.90%和44.48%；在世界多数国家,缓刑适用率都在50%左右.

但是,笔者想强调的是,这里有一个再简单不过但却不知是有意抑或无意被忽视的基本法律常识,即各国在立法和司法实践中对刑事犯罪范围的界定存在差别.在中国,毫无疑问,大量情节轻微的违法行为被纳入治安处罚的范畴,而不认为是犯罪；但是在欧美国家尤其是英美法系国家则正好相反,大量情节轻微的违法行为都被纳入刑事诉讼范畴,因此,这些国家中轻罪的比例自然比中国高出许多,按照罪责刑相适应原则,判处轻缓刑罚如非刑的比例也自然要比中国高出许多.所以,在中国,非刑是不可能也如某些国家般相当比例的替代刑的.

四、从强化非刑适用回归坚持宽严相济

强化非刑适用的鼓噪背后,其实是各种或“理想”或“现实”的思维在推动.扫描“理想”的思维,要么是还未能脱离对所谓普世价值的迷信,要么是某些术业不精的同仁莫名其妙的自以为是；解剖“现实”的思维,则无非是总也逃不出的为部门利益打算的小九九.总之,宽严相济在这里被忘却了.

综合刑罚的震慑与报复两个目的来考虑,坚持宽严相济,也即坚持罪责刑相适应原则,在立法上就是要求对刑罚痛苦程度的设置必须与犯罪本身的罪恶程度相对应,体现在司法上,相应的就是犯罪的罪恶程度越重刑罚就越痛苦,犯罪的罪恶程度越轻刑罚就越轻缓.

五、坚持宽严相济的关键就是坚持主客观相统一、坚持常识

那么,如何确定犯罪的罪恶程度?如何确定刑罚的痛苦程度?标准只有一个,那就是一般社会公众的正常认知,或者,另一种意义上,也可以直接称为常识.其实,这不过是个极其简单的法哲学问题罢了.正常运作的社会中,法律必然是公共意志的体现,公共意志的体现当然不可能背离一般社会公众的正常认知,法律从来不是超越历史、超越社会意识、超越生产生活方式的抽象存在.笔者以为,总是自觉或者不自觉的以启蒙者自居、觉得公众的认知都有问题,是极其危险的.缺乏常识的观点和缺乏常识的判决一样可怕.正常人都认为罪大恶极的行径,法律人如果觉得罪恶不大,那出问题的只可能是法律人；正常人都认为不够痛苦的刑罚,法律人如果觉得痛苦,那出问题的也只可能是法律人.

在考察犯罪的罪恶程度时,务须注意笔者使用的是“罪恶”一词,而非“社会危害性”一词,两者的区别在于,罪恶的含义是主客观相统一的.既然确定犯罪的罪恶程度的标准是一般社会公众的正常认知,那么,我们也必须按照一般社会公众的正常认知,也即常识,既要考虑犯罪造成的客观危害后果,也要考虑犯罪包含的主观恶性,并且做到主客观相统一.

笔者以为,正确对待非刑适用问题,关键在于坚持宽严相济,也即坚持罪责刑相适应原则.而坚持宽严相济的核心,就是坚持主客观相统一,就是坚持常识.

诚然,必须说明的是,目前我国刑法的调整范围自是还有待进一步完善,刑罚的设置也肯定有进一步细化的必要,对于刑的改革和对非刑的设计,任务也确实十分紧迫,很多学者提出的不少合理化建议,笔者都不反对.可是,对于非刑,面对当前的所谓主流论调,笔者不得不着重强调,一定不能为强化非刑适用而强化,必须回归坚持宽严相济.

注释：

蔡道通.中国刑事政策的理性定位；陈兴良主编.刑事法评论（第11卷）.北京：中国政法大学出版社.2002年版.第74页.

[爱尔兰]凯利（J.M.Kelly）著.王笑红译.西方法律思想简史.第北京：法律出版社.2002年版.228页.凯利指出,格老秀斯在《战争与和平法》中全面而自洽的论述了刑法的正当领域,将思想排除在刑罚对象之外,并与霍布斯、洛克等一样,用社会契约论原理来解释对他人课以惩罚的权力.笔者同意凯利的观点,格老秀斯是“刑法法理学的现写作技巧论的第一位阐述着”.

范立仁,余向阳,李斌.压制、谦抑或回应：加快轻罪非化的步伐.前沿.2010（8）.当然,必须指出的是,该文同时提供了一组令人汗颜的数据：在中国非刑适用率整体极低的背景下,对适用非刑的比例却达到了国际水平：2003年至2005年,全国共有33519名（职务犯罪被告人）被判处缓刑,职务犯罪案件的年均缓刑率为51.5%.

不少文章理性的肯定了这一点,胡雁云.刑罚人道主义的理性思考.华北水利水电学院学报（社会科学版）.2008（6）.该文指出：“刑罚人道主义是针对西方封建中世纪的罪刑擅断而提出的.这一原则渊源于刑事古典学派的学术思想.意大利著名刑法学家贝卡里亚站在人道主义立场上,首次对中世纪的严刑酷罚作出了猛力抨击,对深受酷刑之苦的无辜者表示了深切的同情,用理性的观念重新审视国家与罪犯之间的关系,在刑法学史上首次提出了刑罚人道主义原则.”