专家辅助人意见

摘 要：我国2012年新《刑事诉讼法》首次设立专家辅助人制度,对鉴定意见的质证提供了技术上的支持,对于刑事辩护来说意义重大.从证据法的角度看来,专家辅助人意见具有言词证据、意见证据、弹劾证据的多重属性,因此意见的内容应围绕鉴定意见中的专门性问题,并结合《刑事诉讼法》及相关司法解释对鉴定意见的审查判断规则来提出；而法庭对于鉴定意见的审查也应从准入资格与可靠性两方面进行,以免专家辅助人意见替代鉴定意见来主导审判.

关 键 词：专家辅助人鉴定人鉴定意见弹劾证据

中图分类号：DF73文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）06-0147-11

一、引言

近年来,屡屡有冤检测错案见诸于媒体,其中使用不当甚或错误的鉴定意见对于错案的认定往往起着决定性的作用.①人们不禁产生疑问,为何顶着科学桂冠的鉴定意见却成了冤检测错案的帮凶?在事后看来明显问题重重的鉴定意见为何能够堂而皇之地成为法官有罪判决的定案根据?而作为被告人权利维护者的辩护人又为何在面对至关重要的鉴定问题时却无能为力?实际情况是,实践中大量的鉴定意见并未经过有效的审查质证就转化为定案根据,而这些鉴定意见绝大多数是由控方作为指控证据提出,辩方无法对鉴定的实施过程及法官采信鉴定意见的过程施加有效影响,于是大量的控方鉴定意见在没有得到实质审查的情况下就给被告人行为定了性,导致实践中冤检测错案的出现.这种情况在2012年颁布的新《刑事诉讼法》生效后有望得到改善.

新《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼写作技巧人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见.法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定.”根据该规定,控辩双方有权申请有专门知识的人协助己方对鉴定意见进行质证,这被学界认为是专家辅助人制度在刑事诉讼中的确立.而此前的民事及行政诉讼中也已经确立了专家辅助人制度.鉴于在我国的刑事诉讼中,公检法机关完全垄断了司法鉴定的启动权,鉴定意见绝大多数情况下由控方作为指控证据提交,而辩方不享有启动鉴定的权利,甚至无权向司法机关提出鉴定的申请,因此,虽然从理论上说控方同样有权申请专家辅助人出庭并出具意见,但实际上控方似乎没有聘请专家辅助人的必要.因此,专家辅助人制度的主要价值是给辩方提供质证控方鉴定意见的机会与能力,有利于避免控方主导下的鉴定意见直接主导判决结果所造成的冤枉无辜.鉴于此,本文拟从刑事辩护的角度出发,集中探讨辩方提出的专家辅助人意见的证据法问题,②以期对专家辅助人制度的理论探讨及实践运行有所裨益.

二、专家辅助人制度建立的价值

(一)弥补辩方质证中专业知识的不足

由于司法鉴定的事项均为专业性很强的问题,律师无法基于自己的执业经验或生活阅历对这些事项进行判断,甚至无法理解鉴定意见的实质内容,也就无法在庭审中针对鉴定意见进行实质有效的质证.实践中,大部分律师自认为对专业问题缺乏了解,对于鉴定意见并不仔细探究,质证时很少发表意见,法官则直接将鉴定意见作为定案根据.当然也有不少律师本着对当事人负责的态度,会对鉴定意见认真研究,但鉴于专业知识有限,也只能在鉴定机构及鉴定人是否具备鉴定资质、有无法定回避情形、鉴定意见的形式本身是否合法等形式问题上进行质证,由于这些质证意见难以撼动鉴定意见的实体内容,法官一般不会因形式上的瑕疵否定鉴定意见的效力.还有些律师工作态度严谨,他们会就鉴定意见中的专门问题私下向专业人士求助,并在质证过程中就鉴定意见中的实质性问题提出疑问,包括鉴定方法本身是否科学、鉴定意见所依据的标准是否准确等等,但由于这些意见是由作为外行的律师提出,法官在难以分辨是非对错的情况下,律师的质疑仍然难以动摇法官对于司法鉴定人这些专业人士的信任.

因此,为了使鉴定意见能够得到实质性的质证,必须有具备专业知识的人参与到诉讼程序中对辩方加以协助,从而增强辩方的质证能力.立法者在关于新《刑事诉讼法》的释义中也指出,由于鉴定工作的专业性较强,仅凭其他诉讼参与人自身的知识也难以发现鉴定中存在的问题,很难对鉴定意见进行质证,法官仅听一面之词也往往难以作出正确判断,因而由有专业知识的人出庭根据其知识发现鉴定中存在的问题,有利于保护被告人的合法权益.③唯此辩方才有机会挑战控方鉴定意见的效力,而不致在庭审中面对控方的鉴定意见不战而败.

②后文中所称的专家辅助人意见,如无特别说明,特指辩方提出的专家辅助人意见.

③参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》,中国法制出版社2012年版,第366页.

④参见汪建成：《中国刑事司法鉴写作度实证调研报告》,载《中外法学》2010年第2期,第291—293页.（二）配合鉴定人出庭作证制度的需要

我国新《刑事诉讼法》在设立专家辅助人制度的同时,还明确了鉴定人出庭制度.根据新《刑事诉讼法》第187条第3款的规定,控辩一方对于鉴定意见有异议,法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证.很多学者认为,鉴定人不出庭是鉴定意见得不到有效质证的根本原因,保证鉴定人出庭是解决这一问题的关键.实际上,若无专家辅助人制度的配合实施,鉴定人出庭难题恐怕无法得到真正解决；即使鉴定人出庭,也未必有利于辩方对鉴定意见的质证.

首先,虽然新《刑事诉讼法》规定在控辩双方对鉴定意见有异议、法官认为必要的情况下鉴定人应当出庭,但类似规定早在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中就已颁布,而根据学者调研的统计数据,在三家法院调阅的共计300份含有司法鉴定意见的刑事案卷中,没有一起案件有鉴定人出庭作证的记录.④事实上,真正希望鉴定人出庭接受质证的恐怕只有被告一方,对于控方来说,既然书面的鉴定意见已然能够得到法官的支持,鉴定人出庭反倒增加了己方失误的几率,没有要求鉴定人出庭的动力；对于法官来说,由于其自知对于鉴定问题没有足够的了解,一旦鉴定人出庭接受辩方质证,双方在专业问题方面出现分歧,自己也难以作出判断,这会增加法官主持庭审和采信证据的难度.实践中的情况是,控方一般从不主动申请鉴定人出庭,法官也极少通知鉴定人出庭.新《刑事诉讼法》将鉴定人出庭与否的决定权赋予法官,恐怕仍然难以改变鉴定人不出庭的现状.不过,如果辩方可以在专家辅助人的专业支持下,对鉴定意见展开猛烈攻势,而法官的内心确信可能偏向被告方的情况下,控方出于胜诉的考虑恐怕必须得让鉴定人出马了,这才是解决鉴定人出庭问题的关键.其次,即便鉴定人出庭,允许辩方对其展开质证,若无专业人士的协助,这种质证又有何意义呢?虽然实践中鉴定人出庭现象极为罕见,但可以想见,鉴定人是精通鉴定事项的专业人士,而律师与法官相比之下则纯粹是外行,一方面,律师很难在不甚了解的专业意见中找到其中的疏漏,对鉴定人提出有效的质疑；另一方面,在律师对专业问题提出质疑的情况下,鉴定人在法官面前振振有词的回复与辩驳很容易得到法官的信任,律师往往难以理解鉴定人所说的专业术语,也很难作出有力的反驳.相比对于书面鉴定意见的质证,律师与鉴定人面对面的质证对辩方来说可能更为不利.出于对权威的迷信,法官反而更易相信鉴定人的说辞.为使控辩双方在鉴定意见质证程序中得到平等的武装,唯有可以与鉴定人相抗衡的专业人士出庭协助辩方,专家辅助人制度可以满足这一需要.

(三)制约控方对鉴定启动权的独占

根据修订前《刑事诉讼法》及司法解释的规定,公检法机关均享有启动鉴定的权利,而辩方不仅无权启动鉴定,甚至无权向司法机关申请初次鉴定的启动,而只能在控方鉴定作出后申请重新鉴定或补充鉴定.可见,控辩双方在鉴定启动方面的权力配置明显失衡,而这一格局在2012年新《刑事诉讼法》中仍然没有打破.表面看来,法院同样享有司法鉴定的启动权,但根据学者实践调研的结果,“在各地中级人民法院调阅的305份案卷中,有299起案件中涉及的鉴定程序是由侦查机关在侦查阶段依职权自行启动的,其比例占阅卷总数的98.03%.有6起案件是在审判阶段启动,其中,有3起案件是由法官在庭审阶段依职权主动启动,有3起案件是由当事人当庭申请重新鉴定被法官允许后启动的”.另外,“在当事人申请的鉴定中,还有相当的一部分申请被法院驳回”.⑤可见,绝大部分的案件都是侦查人员依据职权启动,法官在庭审过程中依职权自行启动的鉴定在实践中数量极少；在控辩双方对鉴定意见发生异议、当事人申请重新鉴定的,大部分情况下也得不到法院的支持.

⑤前引④,第290、291页.

⑥参见陈永生：《中国司法鉴定体制的进一步改革——以侦查机关鉴定机构的设置为中心》,载《清华法学》2009年第4期.

⑦前引③.可见,我国司法鉴定的启动权基本上为控方所独有,鉴定实施的过程也是在控方的主导下进行,《刑事诉讼法》中将鉴定一节规定在第二章的侦查手段中也体现出了这一立法倾向.在控方独霸鉴定权、辩方启动鉴定无望的情况下,专家辅助人制度至少给了辩方以有效质疑控方鉴定意见的手段,而不至于由鉴定意见直接左右案件的结果.

(四)保证鉴定意见的可靠性

根据《刑事诉讼法》的规定,鉴定人与审判人员同为当事人可申请回避的范畴,可见鉴定人保持客观中立是我国《刑事诉讼法》的明确要求.但实践中,由于司法鉴定一般由侦查人员启动与主导,在我国三机关分工负责的诉讼体制下,法院无权干预侦查阶段的鉴定活动,因此,侦查机关有权根据自己的需要选择鉴定机构,鉴定的实施也在侦查人员的控制之下；在这一过程中,辩方无权发表任何意见,甚至对于鉴定的启动并不知情,这导致鉴定意见的形成多少带有了控方的印记.同时,2005年《决定》没能将侦查机关附属的鉴定机构统一收归司法行政机关管辖,导致实践中侦查机关启动的大量司法鉴定由其内部自设的鉴定机构来实施.有数据表明,侦查机关自侦自鉴的比例高达95%,这种现象很容易导致鉴定人在鉴定中被迫甚至故意迎合侦查人员的预断,这种情况下作出的鉴定意见就很难具备中立性与可靠性.⑥近年来,众多与鉴定有关的冤检测错案的发生已经证明了这一点.立法者也意识到了这个问题,认为法官仅听鉴定人一面之词往往难以作出正确判断,法院的判决如果总是被鉴定意见左右最终也会损害司法的权威.⑦

诚然,专家辅助人是辩方申请协助己方进行辩护的,所发表的意见自然倾向于辩方,其中立性基础更为薄弱.但该制度的合理性在于：一方面,通过对鉴定意见的严格审查使得鉴定意见的疏漏甚至错误暴露于法庭之上,使得法官得以对鉴定意见的效力作出正确的评判,而不至错误断案；另一方面,一旦鉴定人面临庭审中被严格质询的压力,必然会在出具鉴定意见时有所忌惮,鉴定过程中会更为仔细用心,也不敢为了迎合侦查人员而作出明显离谱的鉴定意见.立法者也认为,有专门知识的人根据其专业知识发现鉴定中存在的问题,从而为法官甄别鉴定意见、作出科学的判断、提高内心的确信提供参考,是则明的科学调查方式在刑事审判中的具体体现；这一制度设计本身也在客观上会进一步加强鉴定人的责任意识从而对其鉴定意见产生正面的促进作用,增强鉴定意见的科学性.⑧因此,专家辅助人的倾向性有效弥补了鉴定人中立性不足的问题,以保证鉴定意见的可靠性.这类似于英美法系国家的专家证人制度的功能.

三、专家辅助人意见的定位

(一)专家辅助人意见的证据属性

专家辅助人的意见是否属于诉讼中的证据,这在学界及实务界都有着不小的争议.我国新《刑事诉讼法》对于专家辅助人及其意见的定位并没有作出明确的规定.

⑧前引③.

⑨参见樊崇义、郭华：《鉴定结论质证问题研究（下）》,载《中国司法鉴定》2005年第3期；汪建成：《司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴写作度改革的方向》,载《国家检察官学院学报》2011年第4期.

⑩参见黄敏：《建立我国刑事司法鉴定“专家辅助人制度”》,载《政治与法律》2004年第1期；周长春：《刑事诉讼中的专家辅助人制度》,载《中国司法鉴定》2008年第4期.

参见卢建军：《刑事诉讼专家辅助人制度的构建》,载《中国司法鉴定》2011年第6期.

前引⑨樊崇义、郭华文.

前引⑨汪建成文.

前引⑩黄敏文.

齐树洁、董扬：《鉴定人出庭质证规则的比较分析》,载《中国司法鉴定》2009年第4期；张才长：《论我国民事诉讼中的专门辅助人》,载宋世杰、刘建军主编：《诉讼法理论与实践探索》,中国检察出版社2006年版,第410—419页；钱光文、孙巾淋：《如何做好专家证人出庭工作》,载上海市黄浦区人民法院编：《司法阶梯——审判前沿问题研究》（第二辑）,法律出版社2009年版,第446—450页.参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第297页,转引自李钢：《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》,载何家弘主编：《证据学论坛》（第十五卷）,法律出版社2010年版,第61页.

参见胡震远：《我国专家证人制度的建构》,载《法学》2007年第8期,第94—95页.

前引齐树洁、董扬文.有观点认为,专家辅助人的意见只能作为法官认定案件事实的参考,不具有证据效力,持此观点的学者又分为诉讼写作技巧人说、⑨独立的诉讼参与人说⑩和附属性的诉讼参与人说.理由主要有以下三点：其一,专家辅助人的作用在于辅助当事人进行法庭质证,而不是直接对案件的证据资料发表意见,因此其身份不是证人,所发表的意见也不是证据；其二,专家辅助人的作用在于最大限度地帮助己方当事人参与诉讼,根本无法保证其“独立”的诉讼地位,若将专家辅助人定位于证人的身份则导致其与鉴定人及英美法系专家证人角色的混淆；其三,专家辅助人运用自己的专业知识就专门问题进行评论虽对鉴定意见起着证明的作用,从证据法角度而言属于广义上的“证人”,但我国传统证据理论将证人界定为通过自己耳闻目睹了解案件情况的第三人,因此专家辅助人不能作为证人,其意见也不能作为证据.此外,民事诉讼中通过司法解释的颁布也创建了专家辅助人制度,认为专家辅助人意见不具备证据效力这一观点的学者也为数不少.具体理由除上述几点之外还包括：最高法院参与起草司法解释的专家强调,这种诉讼辅助人地位不能混同于鉴定人、证人,它的怎么写作对象是澄清案件法律事实,在功能上发挥替补一方当事人对案件涉及专业问题出具说明意见的作用,有效弥补当事人及法庭专业知识的欠缺与不足.据此,有观点认为,司法解释虽然确立了诉讼辅助人制度,但在证据法方面并无创建性意图,所以专家辅助人意见并不具备证据能力.专家辅助人的设置是为了弥补当事人的专业知识的缺陷,因此应定位为当事人的诉讼辅佐人,其陈述应当属于当事人或诉讼写作技巧人的陈述.

相反观点认为,从证据法角度来看,专家辅助人属于广义的证人,其意见应具备证据资格.笔者也赞同这一观点.主要理由在于：

首先,专家辅助人制度是大陆法系国家为了弥补司法鉴写作度的不足仿效英美法系专家证人制度而设立的,就是为了《增强双方当事人的质证能力,以强化对所谓的中立鉴定意见的审查,因此专家辅助人的倾向性自然不可避免,不过这一点没有妨碍英美法系中专家证言的证据地位.虽然意大利的《刑事诉讼法》中没有将技术顾问意见的效力加以明确,但设立了类似制度的俄罗斯,其《刑事诉讼法典》第74条第2款就明确规定在鉴定意见之外,将专家的结论和陈述作为独立的证据类型,可资借鉴.

参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第566、567页；李钢：《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》,载前引何家弘主编书,第66页.

参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版）,黄道秀译,中国人民大学出版社2006年版,第74、75页.

参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第262页.

前引③.其次,专家辅助人意见是一种实然的证据形式,不因诉讼法中缺乏明确规定而改变.既然诉讼法规定了专家辅助人可以出庭针对鉴定意见发表意见,通过削弱鉴定意见的证据效力而对法庭的事实认定施加影响,那么它所起到的作用就是客观存在的.否定观点认为,我国传统理论及诉讼法规定中没有将专家辅助人意见纳入其中,因此不承认其证据资格,这便禁锢了证据法理论及证据立法的发展.纵观世界各国,不仅英美法系国家将专家证人纳入了证人的范畴,就是在大陆法系国家的德国也承认专家证人的存在,这是证据法理论发展及诉讼实践的双重要求.其实在2011年8月发布的《刑事诉讼法修正案草案》中,曾规定控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人“作为证人”出庭,就鉴定意见发表意见；立法者关于新《刑事诉讼法》的释义也表示,专家辅助人出庭适用鉴定人的规定是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题,可见立法者也将专家辅助人置于类似于鉴定人的诉讼地位.

再次,专家辅助人意见与诉讼写作技巧人的陈述的性质有所不同,需要相应的证据规则对其加以规范,这也是真正实现专家辅助人制度立法目的的要求.诉讼写作技巧人一般基于当事人的委托产生,在资质方面没有特别要求,其诉讼过程中所作陈述应基于当事人的利益,甚至可以因此隐瞒部分事实与证据.而专家辅助人则不同,一方面,他们基于特定的资质与专业知识进入诉讼,作为当事人的协助者针对鉴定意见发表意见,由于其专业方面的权威性容易影响法官的自由心证,如果说诉讼写作技巧人的意见因法官精通法律尚可作出评判的话,面对专家辅助人的意见法官恐怕难于分辨,因此须赋予专家辅助人客观出具专业意见的要求,并辅以相应的规则加以规范；另一方面,相比控方提供的鉴定意见,辩方提出的专家辅助人本就易被法官认为缺乏独立性和可靠性,如果再不对其意见严格加以规范,并在庭审质证中加以审查,等于认可专家辅助人意见无需客观,如此则更难有机会撼动鉴定意见的效力了,设立专家辅助人制度的目的也就落空了.因此,专家辅助人意见不能游离于证据规则之外,同样应有相应的规则制约,并应经过庭审审查判断才能认定,这就要求赋予其以证据资格.

(二)专家辅助人意见的言词证据属性

根据新《刑事诉讼法》第192条的规定,一般情况下,专家辅助人通过当事人申请、法庭同意并由法院通知其出庭就鉴定意见发表意见；专家辅助人出庭适用鉴定人的规定.可见,专家辅助人意见与鉴定意见一样,具有言词证据的属性,必要情况下需出庭接受质证,但也可出具书面意见；同时,由于其参与诉讼的原因与一般证人不同,是基于自身的专业知识就鉴定意见中的专门性问题进行主观判断发表意见,同时具有意见证据的属性.如前所述,很多学者认为,就专家辅助人意见在事实认定中所起到的作用,专家辅助人应属于广义的证人的范畴,其意见具有言词证据的属性.在英美法系国家,证人的范畴极广,涵盖了具有我国刑事诉讼中鉴定人及专家辅助人功能的专家证人,其陈述属于证人证言,自然具备言词证据的属性,适用传闻证据规则和交叉询问规则,除非例外情况,法庭一般不会采纳书面证言；在大陆法系国家,虽然对于证人、鉴定人、专家证人在证据形式上有所区分,但它们同属言词证据,在直接言词原则的要求下必要时也应出庭接受质证,不过在法定情形下也可采用递交书面陈述的方式.同样,专家辅助人意见虽然也可以采用书面形式,与书证有相似之处,但由于包含了专家辅助人的个人主观评判在其中,并不能改变其言词证据属性.根据这一属性,在庭审证据调查过程中,专家辅助人意见的审查不能以宣读书面意见的方式来进行,而应由专家辅助人出庭就其意见接受对方的交叉询问,法官通过这一程序得以考察其证据效力.

与一般的证人证言不同,专家辅助人意见不是专家辅助人就其所了解的案情所作的陈述,而是针对专业性极强的鉴定意见在专业角度所进行的评判,因此具有意见证据的属性.根据美国的意见证据规则,通常情况下,以意见、推理形式所作出的证言是不具可采性的,这一规则也被我国两高三部所发布的《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）所规定.与鉴定意见一样,专家辅助人意见是意见证据规则的例外,这是基于其个人的专业资质及所发表的意见内容.因此,专家辅助人不同于普通证人,首先需要具备特定的资质,只有掌握专门知识的人方可进入法庭；其所发表的意见也需是针对鉴定意见中的专门问题的意见,而这些意见对于法庭最终的事实认定是必须的.因此,专家辅助人意见的审查质证也与一般证人不同,可从专业资格、鉴定水平、鉴定方法、职业操守等角度进行质疑.

(三)专家辅助人意见的弹劾证据属性

专家辅助人意见之所以不被认为具备证据资格,与其不能作为法庭定案的直接根据似乎有一定的关系.根据新《刑事诉讼法》第192条的规定及立法者的解释,专家辅助人只是从专业角度对鉴定意见提出质疑意见,作为法官甄别证据的参考,该意见如被采纳可能带来鉴定意见不能采信的后果,而不能就专门性问题提出自己的结论性意见.因此,专家辅助人意见的功能在于质疑鉴定意见的效力,而不是认定案件事实,应属于弹劾证据的范畴.关于弹劾证据,我国诉讼法学界及实务界尚未给予太多关注.一般情况下,与案件事实无关的证据往往会被排除出证据的范畴.实际上,弹劾证据在刑事诉讼的证明活动中起着重要的作用.

参见陈瑞华：《鉴定意见的审查判断问题》,载《中国司法鉴定》2011年第5期,第3页.

参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1998年版,第136页.

前引③,第366、367页.

参见[美]约翰·W斯特龙主编：《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第66、67页.

参见[美]乔恩·R华尔兹：《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民大学出版社2004年版,第451、452页.

参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷）,张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第26页.弹劾证据原是英美法系国家证据法中出现的概念.所谓弹劾,是指在交叉询问阶段,当事人针对证人证言的可信性提出的质疑.根据普通法和1975年美国《联邦证据规则》,对于证人可信性的攻击有五种：一是证人以前作出的不一致的陈述；二是显示证人基于感情上的影响而带有偏见,例如与一方当事人存在亲属关系或关联利益等；三是对证人品格的攻击,但缺乏宗教信仰不构成攻击理由；四是显示证人在观察、记忆或者重述所证事实能力上的缺陷；五是具体的前后矛盾,即经过其他证人证明本案的实体性事实与受到攻击证人所陈述的事实是不一致的.弹劾的程序可以分为两个不同的阶段；第一个阶段中证明证人或证言不可信性的事实应当在交叉询问中从证人那里获得,这被称为内在的弹劾；第二个阶段中弹劾证人的事实可能是由一些外部证据所证明,即用另外一位证人或文书证据弹劾证人证言,这被称为外在的弹劾.这里所说的外部证据即弹劾证据.对专家证人的质疑与外行证人有所不同,除了可以对专家证人的资格、中立立场或调查的能力和准确性等进行非难外,还可以利用在该领域发表过的与专家证人意见相对立的权威性材料,其中所用到的专家证人以外的证据即弹劾证据.日本在《刑事诉讼法》的修改过程中也引入了英美法系的交叉询问规则,学者对于弹劾证据有所论述.松尾浩也教授认为,为了争辩证人等陈述的证明力的证据,称为弹劾证据.这种证据在证据提出的效果方面受到限制,但在特殊情况下缓和了对证据能力的限制.与此相对的一般证据,被称为实质证据.田口守一教授也指出,实质证据是证明主要事实及其间接事实的证据；补助证据是证明有关实质证据可信性的事实的证据,其中包括可信性弱的弹劾证据、可信性强的补强证据、可信性较弱但经过再次强化的恢复证据等.可见,弹劾证据可以称为补助证据中的一种.与上述相近的分类有我国台湾地区学者提出的“通常证据与补助证据”,其中通常证据是指证明主要事实或关联事实之证据；也被称为实质证据,而补助证据即证明证据之信用性有关联之事实之证据.

参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学2010年版,第268页.

参见宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》,中国人民大学出版社2006年版,第208页.

前引,第78—79页.

陈意智：《论弹劾证据及其在刑事诉讼中的运用》,载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：西南政法大学2011年硕士学位论文,第10页.

前引,第98—100页.

前引,第174页.在证据能力的限制方面,弹劾证据与实质证据不同,虽然传闻陈述、笔录、品格证据等一般不能作为认定犯罪事实的实质证据使用,但却可以作为弹劾证据.因此,相比实质证据,弹劾证据受到的证据规则的限制较少.这里就需要引入“有限可采性”的概念.证据有时不只基于一个目的被提出,提出某一证据既可以是为了证实案件的主要事实,也可以是为了弹劾证人.因此有限可采性指的是当某一证据因为一种目的或者针对一方当事人提出是可以被采纳的,而对于其他当事人或者基于其他目的不可采时,法庭基于当事人的请求,应当将该证据限定于它的目的范围内.比如被告人的先前供述如果不能作为证明被告人有罪的证据被采纳,而作为攻击被告人的弹劾证据被采纳时,其目的是有限的,仅用于弹劾.不过,在交叉询问中,何种情况下可使用弹劾证据反驳证人证言却受到很多的限制,因为它可能会混淆问题、误导陪审团、造成不合理的时间浪费以及不公正的损害.根据反对间接质疑的规则,如果该质疑的事实不能为了任何目的而独立地由证据表明该矛盾,那么该事实对本案中的争议问题就是间接性的,也就不能用该证人自己承认其为事实以外的任何证据来证明,例如证明证人曾实施过未构成犯罪的不端行为.可见,我国新《刑事诉讼法》将专家辅助人意见的功能限于对鉴定意见的质疑,而不能直接作用于案件事实,具有有限的可采性,属于单纯的弹劾证据.这与我国民事诉讼中的专家辅助人意见有所不同,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定,当事人可以申请专家辅助人出庭询问鉴定人,也可以对案件的专门性问题进行说明,因此兼具实质证据与弹劾证据的属性.虽然我国学界尚未对弹劾证据进行深入的研究,但是根据上述介绍可以发现,首先,弹劾证据的作用仅在于质疑实质证据的证据效力,法官不能依据弹劾证据认定案件事实；其次,弹劾证据的证据能力的限制较一般证据较为宽缓,传闻证据、被告人非自愿的先前供述等均可以为弹劾目的提出；再次,弹劾证据的提出受到一定的限制,为了避免浪费时间或混淆事实,法官对于弹劾证据可否提出享有较大的自由裁量权；最后,弹劾证据针对的是言词证据的提出者,也就是广义的证人,通过在交叉询问环节提出以攻击证人的可信性.

四、专家辅助人意见的内容

专家辅助人意见作为弹劾证据与意见证据,意见的内容须针对鉴定意见中的专门性问题作出,因此关于鉴定意见的证据规则决定了专家辅助人意见的内容.我国《刑事诉讼法》及相关司法解释,尤其是2005年全国人大常委会颁布的《决定》与2010年两高“三部”发布的《死刑案件证据规定》对鉴定意见的审查判断确立了具体的规则,也对鉴定意见的证据能力作出了限定性规定.这给辩方挑战控方鉴定意见的证据效力提供了明确的方向,也指明了专家辅助人意见的内容范围.

根据上述规定,专家辅助人意见的内容应着重针对以下问题：

(一)鉴定主体资质方面的缺陷

根据《决定》及司法部、、最高人民检察院发布的鉴定机构及鉴定人登记管理办法,鉴定人及其所在的鉴定机构须满足一定的条件,并经审核后登记入册,且持有相应的资质证明文件.同时,委托鉴定事项须在鉴定机构的业务范围及鉴定人的执业类别之列.一般情况下,上述事宜辩护人通过查验控方鉴定意见所附的资质证明即可判断.

不过实践中情况千差万别,一方面,虽然鉴定人均登记有明确的执业类别,但由于同一类别内又有不同专业方向的区分,因此,鉴定人须具备鉴定事项所需要的相关专业知识,而不能认为只要登记有某一执业类别,就能对该类别内所有事项进行鉴定.根据《死刑案件证据规定》第24条规定,鉴定人不具有相关专业技术或职称的,其出具的鉴定意见不能作为定案的根据.另一方面,即使鉴定事项属于鉴定机构的鉴定业务范围,如果鉴定机构中没有鉴定事项所需的专业仪器与设备,或者原有仪器与设备已然过时或老化,不能满足司法鉴定的需要,根据上述第24条的规定,鉴定事项超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力的,所出具的鉴定意见不能作为定案的根据.上述问题作为外行的律师或法官可能难以发现,但专家则可能从中看出细微的偏差,而这些偏差可能导致鉴定意见本身科学性的缺失.

(二)检材可靠性方面的问题

司法鉴定是根据检材对于鉴定事项作出的专业性判断,一旦检材的可靠性出现问题,则鉴定意见也不可能准确.辩护人可以针对检材的来源、提取、搜集、保管、出示等各个环节进行程序上的审查,质疑控方证明检材真实性、同一性的这一鉴真过程的合法性.但是辩护人的审查只能关注到程序上的违法,对于检材本身的可靠性与科学性是否在提取、保管、运送等过程中受到实质影响则无法判断,而只能借助于专家辅助人.首先,检材的提取方法若不科学,将导致检材不能正确、完整反映鉴定事项,这很可能导致鉴定意见不准确,尤其是在物证鉴定过程中,例如在毒品案件中,对于批量毒品作定性鉴定,应按科学比例进行随机检材取样；其次,检材的提取、保管、送检过程有无被污染或变质的可能,例如本应低温干燥保管的检材没有被放入保温设备或者曾被浸湿,都将导致检材变质；再次,应审查检材是否充分,鉴定材料是否足够充分直接影响鉴定意见的准确度,如果鉴定所依据的送检材料不充分,则得出的鉴定意见往往是片面的,不具有可靠性.

参见顾永忠主编：《刑事辩护律师审查、运用证据指南》,北京大学出版社2010年版,第63页.

参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》,载《法学研究》2011年第5期.

参见陈卫东、李伟：《论鉴定结论的证据能力》,载《中国司法鉴定》2007年第3期,第6页.

前引.（三）鉴定依据的非科学性

科学技术处于不断发展之中,有些科学领域可能并不成熟,一旦采用并不可靠的理论作为鉴定依据,则所得出的鉴定意见也自然不可靠,因此,何种专门事项可以被用于司法鉴定在实务界有着激烈的讨论,例如近年来备受争议的测谎试验.对于哪些科学知识可以作为司法鉴定的依据,美国曾经制定了一系列规则进行规范.从弗赖伊规则的“普遍接受标准”到联邦证据规则的相关性、可靠性标准,再发展到多伯特规则的新可靠性标准.多伯特规则的新可靠性标准要求审查：（1）该科学理论是否可被证实；（2）有无正式发表并被同行审查；（3）误差率多少；（4）是否被相关科学领域所普遍接受.

针对鉴定意见所采用的理论依据,专家辅助人可以借鉴多伯特标准从以上角度加以审查,如果能够找到鉴定依据不可靠的证明,如权威专家曾公开发表的与鉴定所依据的理论不同的观点,所依据的理论被行内多位专家攻击的事实,理论或实验所得出的该理论较高的误差率等等,则可以有效地动摇法官对鉴定意见的信心.

(四)鉴定程序与方法的错误

根据《死刑案件证据规定》要求,鉴定的程序与方法除了须符合法律及相关规定外,还应符合本专业的检验规定规程和技术方法要求.一旦在具体的操作步骤与方法上出现差错,将直接影响到鉴定意见的准确性,而这只有专业人士才能加以判断.鉴定方法的科学性是鉴定意见科学性的保证.对于鉴定方法的科学性的审查与质证,可以分为三个层次：（1）鉴定方法本身的科学性；（2）鉴定方法选择的合理性；（3）鉴定方法运用的正确性.比如血型鉴定时,陈旧血迹与新鲜血迹的鉴定方法就不同,如果使用同样的方法,将导致结论错误.因此,专家辅助人需要在对鉴定意见形成程序与方法进行详细考察的基础上,对于其中存在的疏漏与错误提出意见.（五）鉴定意见使用的错误即使鉴定意见本身没有问题,但错误地使用鉴定报告同样会导致错案的发生.根据学者针对我国近年发生的因鉴定问题而出现的错案所作的统计,在13起案件中,采用血型相同鉴定意见作为认定案件事实的占错案的68.9%,达到了一半以上.这些血型鉴定本身并不一定是错误的,只是它一般只可以作排除的认定,而不应当作为肯定的认定,若想作为肯定的认定,仍需要进一步做DNA鉴定.因为作为证据的鉴定与作为侦查的鉴定的要求是不同的.这看上去好像是技术问题,实际上是司法人员对鉴定意见的使用问题.如果运用鉴定意见来证明就其内容而言无法证明的事项,必然会导致错案的发生.因此,专家辅助人不仅应对鉴定意见本身情况发表意见,也要注意控方所提出的运用鉴定意见所要证明的事项是否在鉴定意见效力的范围之内,如果控方夸大了鉴定意见的证明作用,则需在意见中通过分析鉴定意见自身的局限性说明控方运用证据的错误,以免法官对鉴定意见作出超出其能力的评价.

五、对专家辅助人意见的审查

专家辅助人意见作为弹劾证据,其证据能力较一般证据的限制更为宽缓,一些证据排除规则对其并不适用.不过,出于诉讼效率及避免混淆争议的考虑,弹劾证据何种情况下准许提出本就受到一定的限制.同时,作为意见证据,具备何种资质的人可以作为专家辅助人提供意见,意见的内容可否被提出；作为言词证据,专家辅助人意见提出后应通过何种方式审查其可靠性,这些均需有相应规则进行规制,以限制法官的自由裁量权.

前引①.

前引张才长文.

李钢：《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》,载前引何家弘主编书,第66页.

前引③.

参见汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式之比较》,载《证据科学》2010年第1期,第27页.（一）专家辅助人意见准入资格的审查

1.专家辅助人意见的必要性

为了保障诉讼的效率,同时为避免误导法官,弹劾证据的提出应当受到较多的限制,建议从以下三点审查辩方是否有提出专家辅助人意见的必要.其一,辩方所欲质证的鉴定意见对于案件的定罪量刑是否具有重大影响,如果法官认为即使该鉴定意见缺失其他证据仍可定罪的话,那么专家辅助人的申请则没有太大意义；其二,依据《死刑案件证据规定》及相关法规中关于鉴定意见审查判断的规则,控方的鉴定意见是否存在具有法律意义的重大瑕疵,如果辩方专家辅助人无法提出重大瑕疵,或者所提出的瑕疵不具有法律上的意义,则专家辅助人意见提出的意义也不大；其三,鉴定意见的瑕疵是否为法官、律师等外行所无法理解的专门事项的瑕疵,如果并非专业问题,如鉴定人应予回避、鉴定程序违法等等,那么完全可以由律师在对鉴定意见的质证程序中自行提出,而没有提出专家辅助人意见的必要.

2.专家辅助人的资质

很多学者认为,对于辩方聘请的专家辅助人资质不宜作过高的要求.理由有如下三点：其一,我国的专家辅助人制度是仿效英美法系的专家证人制度,而专家证人并没有明确的资质要求；其二,专家辅助人为当事人所聘请,作出的意见并不具有鉴定意见的证据效力,无需过高资质；其三,对于专家辅助人的标准“失之过苛”将导致当事人在一定地域内找不到合格的专家进行协助.立法者在新《刑事诉讼法》释义中也指出,有专门知识的人不需要具有鉴定人的资格,只要对相关鉴定事项具有相当的专业知识即可.

上述观点有一定的合理性,不过笔者认为,虽然对专家辅助人资质不宜作硬性的过高要求,但仍应加以必要的规范.理由在于：首先,如果不对专家辅助人的资格进行任何资质方面限制,将导致辩方在聘请专家辅助人时无所适从；其次,仿效英美法系专家证人资格审查制度的结果就是庭审中需大量时间用来审查专家辅助人资质问题,将影响诉讼效率；而英国近期也围绕专家证人资格问题进行了改革,有建立专家证人的资格准入机制向大陆法系的做法靠拢的趋势；再次,对专家辅助人资质不作明确规范将导致法官对此拥有极大的自由裁量权,有可能出现法官对于辩方聘请的专家无故否决的现象；最后,实践中法官对于辩方提出的专家本就存有一定的戒备,只有较鉴定人更为权威至少实力相当的专家所提意见才能得到法官的重视.因此,建议规定,具备鉴定人资质的专家有资格作为专家辅助人,法院对此无权否决；对于不具备鉴定人资质的有专门知识的人,法官可以对其能否作为专家辅助人自由裁量,从而避免一定区域或特定领域内难以找到合格专家的问题.

3.专家辅助人意见的内容

综上所述,根据专家辅助人意见的意见证据和弹劾证据属性,对于专家辅助人意见内容的审查应从以下角度着手：首先,专家辅助人意见的内容应是专门性的事实问题,而不是法官能够理解、判断的一般事实问题,也不能是应由法官裁断的法律问题；其次,专家辅助人意见需针对鉴定意见的证据效力而发表,因此应围绕我国《刑事诉讼法》及司法解释中关于鉴定意见证据能力及证明力审查判断的具体规则,而不能脱离法律规定进行评论,更不能对鉴定意见所针对的专门性问题直接发表意见.

4.专家辅助人意见的形式

根据新《刑事诉讼法》第187条第3款的规定,控辩双方对鉴定意见有异议、人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证.同时,第192条第3款规定,专家辅助人出庭适用鉴定人的规定,立法者的解释是,“主要是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题”.可见,鉴定意见虽然是言词证据,但并非所有鉴定意见的质证都需要鉴定人出庭,鉴定意见可以采取提交书面文件或鉴定人出庭两种方式,同样专家辅助人意见的出具也可以采用书面文件与出庭陈述两种形式.并且,作为弹劾证据,专家辅助人意见的证据能力本就不应受传闻证据规则的限制,因此,专家辅助人意见的出具形式较鉴定意见的要求应更为灵活,法官无权因专家辅助人意见的出具形式问题而否定其证据效力.

前引③,第367页.

参见汪建成：《专家证人制度研究》,载前引何家弘主编书,法律出版社2010年版,第10页.参见许明：《试论完善鉴定结论审查机制的新对策——设置专家辅助人制度》,载《法制与社会》2009年第1期,第45页.（二）专家辅助人意见可靠性的审查

一方面,与鉴定意见一样,专家辅助人意见具有言词证据性质,其内容受到专家辅助人的专业能力与主观态度的影响,而且辩方辅助人的性质导致其多少具有一定的倾向性,这些因素导致专家辅助人意见存在偏颇或错误的可能；另一方面,辩方为了有效质疑不利的鉴定意见,获得较好的辩护效果,往往会聘请专业领域内的权威人士作为其专家辅助人,而法官可能会出于对权威的崇拜而采信其提出的意见,这将导致控方鉴定意见效力被否决、被告人可能被无罪释放的严重后果.为了避免法庭审判在脱离鉴定人控制之后,又陷入专家辅助人的主导之下,法官需要对专家辅助人意见的可靠性进行必要的审查.

如同鉴定意见是否可靠需要精通专业的专家辅助人进行质证一样,专家辅助人意见可靠性的评判也需要控方鉴定人的有效质疑.由于专家辅助人意见有书面文件及当庭陈述两种形式,因此审查方式也有所不同.在辩方以书面的专家辅助人意见对鉴定意见进行质证的情况下,控方鉴定人在针对意见中的质疑进行反驳的同时,也可针对专家辅助人意见内容的可靠性与证据效力进行质证.在辩方专家辅助人出庭直接就鉴定意见向鉴定人质证的情况下,有必要仿效我国民事诉讼中专家辅助人间相互对质的制度,建立专家辅助人与鉴定人间的对质程序.在该程序中,鉴定意见与专家辅助人意见均得到对方的有效质证,法官则在双方专家的专业对抗中辨明证据的效力.

《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定,经法院准许,可以由当事人各自申请的专家辅助人就案件中的问题进行对质；专家辅助人也可以对鉴定人进行询问.在英美法系国家,控辩双方自行聘请的专家证人是其对抗阵营的重要力量,他们与律师共同了解案件,为开庭做准备.在庭上,专家证人可以询问对方专家证人或者当事人,甚至经常针锋相对,这是英美法系专家证人制度最大的特色.可见,由享有专门知识的专家就专门问题进行面对面的相互质证是很多情况下的共同选择.专家辅助人在庭审上代表辩方与控方的鉴定人针对鉴定结论进行对质和辩论,不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题,达到真正意义上的去伪存真,而且能够制约法官对证据取舍的任意性,弥补法官专业知识的不足,帮助法官确认证据.

六、结语：新的司法鉴定模式的出现

我国专家辅助人的设立借鉴了英美法系专家证人制度,打破了目前鉴定意见一统的局面,使得庭审中控辩双方关于鉴定问题的对抗成为可能.当然,很多大陆法系国家也在原有鉴写作度的基础上引入英美专家证人制度的因素,典型的如意大利1998年刑事司法改革中设立的技术顾问制度,形成了中立的鉴定人与控辩双方的技术顾问三者并存的格局.不过,我国新《刑事诉讼法》所设立的鉴写作度与其他国家均有所不同.首先,我国不同于大陆法系国家,司法鉴定一般并非由法官所主导,而主要由控方所掌控,所出具的鉴定意见在中立性方面有明显缺失,与大陆法系国家中立性的鉴写作度不同；其次,我国《新刑事诉讼法》所设立的专家辅助人制度虽然名义上赋予了控辩双方以委任权,但在实践中控方因主导鉴定意见并没有委任专家辅助人的必要,庭审中将很可能出现控方的鉴定人与辩方的专家辅助人相互对抗的局面,因此不同于意大利的中立鉴定人与控辩双方专家辅助人三方并存的格局；再次,我国与英美法系的专家证人制度也不同,不仅鉴定意见与专家辅助人意见两者在效力上不可同日而语,而且专家辅助人意见仅能作为质疑鉴定意见的工具,却不能就案件专门事实问题出具结论性意见,因此与英美法系控辩双方平等出具的专家证言差异明显.

可见,新《刑事诉讼法》专家辅助人制度的确立使得我国的司法鉴写作度呈现了一种不同于其他国家的崭新模式,即控方鉴定意见与辩方专家辅助人意见相互对抗的模式.在控方主导司法鉴定难以改变的情况下,专家辅助人则成为辩方质疑鉴定意见的技术辅佐人,同时专家辅助人意见本身又需要鉴定人的质疑,因此形成鉴定人与专家辅助人相互对峙的鉴定格局.这一模式提高了辩方在司法鉴写作度中的地位,实践中出现的鉴定意见不可靠和无法有效质证的问题有望得到解决,也将改善近年来不断出现的因鉴定错误而出现的冤检测错案现象.但是,不同于英美法系专家证人制度及大陆法系国家司法鉴写作度中控辩平等的模式设置,在我国,辩方的专家辅助人虽然可以挑战鉴定意见的权威,辩方也只是拥有了针对鉴定意见的质证权,而仍不具备就专门问题出具专家意见的权利,控辩双方在司法鉴定中的权力对比依旧悬殊.要实现控辩双方在司法鉴写作度中的平等武装,是通过弱化控方鉴定人的地位、强化辩方专家辅助人的权利及其意见的效力,以达到类似于英美法系中平等专家证人的效果,还是将司法鉴定权收归法官独有,控辩双方均只得聘请专家辅助人,实现类似于意大利鉴定人加专家辅助人的制度设计,则要看我国整个刑事诉讼制度的具体走向了.