《涉外民事关系法律适用法》立法特色的比较

摘 要《涉外民事关系法律适用法》是新中国成立以来第一部系统调整涉外民事法律关系的单行法律,亦是我国国际私法领域的一次重大突破.该法无论是在立法政策还是在条文设计上,均吸收和借鉴了晚近西方国际私法立法实践和理论学说中的有益成分,并在此基础上结合我国的社会背景和法律环境加以发展和创新,展现出了鲜明的中国特色和相当的科学性、先进性.

关 键 词《涉外民事关系法律适用法》国际私法立法政策特定领域

作者简介：蒋圣力,华东政法大学2012级国际法专业硕士研究生,研究方向：国际航运法.

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-272-03

一、引言

有学者提出：“后起国家的法治化莫不沿袭法律移植的道路,广泛吸纳他国先进的制度和理论,然后根植于本国国情将其本土化,走出一条独具特色的法治化道路.”对此,笔者认为,我国涉外民事关系的法律适用的立法建设应当就是一例：2011年4月1日起正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》作为新中国成立以来第一部系统调整涉外民事法律关系的单行法律,亦在诸多方面吸收和借鉴了晚近西方国际私法立法实践和理论学说中的有益成分,体现在立法政策方面对“方法”和“规则”所采取的态度,以及在条文设计方面对属人法、侵权法等特定领域所作的具体规定上.此外,在吸收和借鉴的基础上,《涉外民事关系法律适用法》在立法过程中同样十分注重结合我国的社会背景和法律环境进行发展和创新,故其同时亦是一部颇具中国特色的现代化立法.

二、《涉外民事关系法律适用法》的立法政策

(一)欧美国际私法立法政策的最新发展

基于对形式正义的高度重视,欧洲传统国际私法从地域上划分内外国私法的管辖范围,使得其自身在形式上表现为各类固定的冲突规则,并且形成了根据冲突规则决定法律适用的解决法律冲突的方式；而与之形成鲜明反差的,美国现代冲突法为达到实现法律的公共利益和公平的社会政策的目的,采取了以灵活的法律选择方法取代僵硬的冲突规则的手段进行法律选择.故正是基于两大国际私法体系立法政策或说价值取向所固有的不同导致了“规则”与“方法”之间长期以来的根本对立.

然而,近一二十年来,随着私法公法化趋势的不断发展以及法律所体现的社会政策的日益复杂,欧洲传统国际私法已无法再因为片面地追求形式正义而全然不顾法律的公共利益的实现和对实体正义的追求了,故其开始借鉴美国现代冲突法中以社会政策为导向的立法政策以修正自身依照固定的、僵硬的冲突规则解决法律冲突的方式；同时,在20世纪60至70年代美国第二次冲突法重述中兴起的激进的现代冲突法学说则因为其提出的法律选择方法过于灵活和松散,造成了对法律选择所应有的稳定性、一致性和连续性的严重破坏,故又不得不在80年代之后重新向冲突规则回归.由此可见,当今欧美国际私法的立法政策已不再是两大国际私法体系各执一词、争锋相对的局面了,“规则”与“方法”之间的关系亦已经由原本的根本对立转而呈现出传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法有机结合,在现代灵活的法律选择方法的框架下发展定型化的冲突规则的崭新发展趋势了.

(二)《涉外民事关系法律适用法》对欧美国际私法立法政策的借鉴和发展

相较于之前有关涉外民事关系的法律适用的各项立法,《涉外民事关系法律适用法》在立法政策上更大范围地借鉴和发展了美国现代冲突法的理论和实践,在继续坚持以传统的冲突规则为主体、制定更加灵活的冲突规则的同时,亦引入“政府利益分析”、“公共利益分析”等法律选择方法确定法律适用.

1.对传统的硬性冲突规则的软化处理

通过软化冲突规范系属中的连结点的方式对传统的硬性冲突规则进行软化处理的思想萌芽起源于欧洲,并从最需要灵活性的合同法领域开始,逐步扩展到其他有关领域.“当事人意思自治原则”在合同法领域的出现是冲突规则由僵硬、封闭向灵活、开放转变的第一步,而其后“最密切联系原则”在合同法领域和侵权法领域的适用则标志着对传统的硬性冲突规则的软化处理进入了一个更高的层次.

在《涉外民事关系法律适用法》中,“意思自治原则”和“最密切联系原则”占据着举足轻重的地位,其不仅被规定在该法第一章“一般规定”的第2和第3条中,发挥着对整部法律提纲挈领的作用,更在该法所调整的几乎全部涉外民事关系中均有所提及,可以说是贯穿了整部法律始终的原则性规定.有关这两项原则的具体内容,笔者将在后文中做深入论述,在此需要指出的是：尽管软化冲突规范系属中的连结点、引入“意思自治原则”和“最密切联系原则”是对传统的硬性冲突规则进行软化处理的应有之义,但绝不能因此为了采用灵活化的连结点就将传统的连结点全盘否定.这是因为,传统的连结点是自冲突规范产生时起至今,经历了数百年的实践逐渐发展形成的,必然包含着经受得起实践考验的合理性.同时,与灵活化的连结点代表着灵活性、开放性一样,传统的连结点亦有其法律价值,即稳定性、明确性和可预见性；而对于讲求科学性的法律而言,上述两组法律价值又是必须兼具、不可偏废的.因此,灵活化的连结点的适用在一定程度上仍需受到传统的连结点的制约,并且这一点在根据《涉外民事关系法律适用法》中有关“意思自治原则”和“最密切联系原则”的规定具体确定所应适用的连结点时尤其应当引起注意.

除采用灵活化的连结点取代僵硬的连结点外,增加冲突规范系属中的连结点数量、即制定选择性冲突规则,亦是通过软化连结点对传统的硬性冲突规则进行软化处理的手段之一；此处,选择性冲突规则包括任意选择适用的冲突规则和有条件选择适用的冲突规则两种.在《涉外民事关系法律适用法》中,除第22条婚姻手续、第32条遗嘱方式和第33条遗嘱效力的规定属于任意选择适用的冲突规则外,另有大量有条件选择适用的冲突规则；其中,仅第三章“婚姻家庭”中就有8条之多.由此可见,《涉外民事关系法律适用法》在立法过程中不仅通过制定任意选择适用的冲突规则给法院留下更大的自由裁量空间,以便其根据个案需要作出恰当的法律选择,同时亦充分考虑个案中可能出现的各种情况,通过制定有条件选择适用的冲突规则为法院提供了根据具体情况分别作出法律选择的依据.2.制定强制性规定直接适用制度和公共秩序保留制度

《涉外民事关系法律适用法》第4和第5条分别规定了强制性规定直接适用制度和公共秩序保留制度；其中,第4条的强制性规定直接适用制度更是我国立法首次肯定“直接适用的法”,对完善我国的国际私法的立法结构、保护我国在国际交往中的政府利益具有重大的意义.至于《涉外民事关系法律适用法》之所以会作出如此创新性的规定的原因,则无疑是因为受到了美国现代冲突法学说、特别是柯里的“政府利益分析说”的深刻影响.

柯里在1963年整理出版的《冲突法论文选集》中对其所倡导的“政府利益分析说”进行了系统阐述,认为只有在两个国家的法律在具体规定和所体现的政府利益上均存在冲突时才会发生法律冲突问题,并由此提出在对“政府利益”进行分析的基础上适用对该法律冲突具有合法利益的国家的法律即是解决法律冲突最佳的方法.柯里的这一学说对传统国际私法理论进行了猛烈的抨击,揭示了法律冲突的本质,尽管最终事实证明该学说对传统国际私法所持的虚无主义观点过于极端,但柯里以“政府利益”为切入点对涉外民商事关系所应适用的法律进行确定的法律选择方法却影响深远.就《涉外民事关系法律适用法》第4和第5条的规定看,其实则就是在将特定涉外民事关系中由我国法律强制性规定保护的我国涉外民事主体的利益以及社会公共利益视为政府利益的前提下,通过强制性规定直接适用制度和公共秩序保留制度对上述政府利益进行维护；易言之,即是在肯定我国对上述涉及我国涉外民事主体利益和社会公共利益的法律冲突具有合法利益的基础上,作出了必须适用我国法律的规定.故在笔者看来,《涉外民事关系法律适用法》的这两项规定确立了保障我国政府利益和公共利益实现的法律选择制度,扩大了我国法律对涉外民事关系的适用,对于在涉外民事交往中维持国内社会秩序稳定和建立社会公共道德标准具有积极的作用.

三、《涉外民事关系法律适用法》对特定领域的规定

作为冲突法的特有概念,属人法是关于人的身份与能力的准据法,是指以涉外民商事法律关系当事人的国籍、住所、居所和惯常居所（习惯居所）等作为连结点,通常用来解决人的身份、能力及婚姻家庭、继承关系等方面的法律冲突的准据法表述公式（系属公式）.纵观《涉外民事关系法律适用法》在属人法领域所作的规定,其最大特点无疑在于创新性地大量采用“经常居所”作为属人法连结点,而仅将“国籍”这一重要连结点作为补充,并完全抛弃了“住所”这一传统的属人法连结点.对此,有反对者指出,《涉外民事关系法律适用法》将“经常居所”作为首要、甚至唯一的属人法连结点而无视“住所”、忽视“国籍”的做法缺乏合理的解释.但在笔者看来,《涉外民事关系法律适用法》实则是在充分汲取当代国际私法有关属人法领域的最新理论实践中的有益成分的基础上作出上述规定的,其具有内在的合理性.

历史上,“国籍”和“住所”一度是属人法最为主要的两个连结点：前者通常为欧洲大陆法国家采纳并沿用,而后者则总是为英美普通法国家适用并延续至今.“国籍”的概念易于理解且十分明确,因此以其作为连结点确定属人法相对更具确定性和一致性；然而,由于人户分离的现象在当今国际社会越发严重,使得以国籍国法律作为属人法容易产生当事人与其属人法之间的联系甚少、甚至毫无实质性联系的困境.相对地,以“住所”作为连结点虽然能够保证当事人与其属人法之间有更多的实质性联系,并能避免多元法律秩序所带来的问题,但其“住所”这一概念本身却十分复杂,在司法实践中往往难以确定.由此可见,以“国籍”和“住所”作为属人法连结点各有其不可克服的缺陷和局限性.而正是因此,“在国际和国内立法中,经常居所,一个住所与国籍妥协的概念,作为属人法的连结点越来越占优势.”这一点从海牙国际私法会议自1956年10月24日在《关于儿童扶养义务准据法的公约》中舍弃早期海牙公约所采取的国籍国法主义而更多地以“经常居所”作为属人法连结点以来的各项国际私法立法中可窥一斑.而除与世界范围内的国际私法立法趋势接轨外,笔者认为,《涉外民事关系法律适用法》以“经常居所”作为属人法中最主要的连结点同时亦是对该法在总则中将最密切联系原则作为基本原则的规定的回应,正如有学者所说的那样,“经常居所地作为最密切联系原则的具体体现,用以作为属人法的连结点,符合立法技术的要求,也同时彰显了中国国际私法立法的严谨与科学.”综上所述,《涉外民事关系法律适用法》在属人法领域将“经常居所”作为最主要的连结点的规定应当值得肯定.

侵权法领域的法律适用问题历来是冲突法中最为棘手的难题之一,而正是在这一复杂的领域里,孕育出了大量现代冲突法的理论和规则,并由此引发了美国冲突法革命.这其中,美国《第二次冲突法重述》可以说是诸多侵权法领域的法律适用规则的集大成者.在制定侵权法领域的法律适用规则时,《第二次冲突法重述》采取了与合同法领域大致相同的模式,即首先规定了法律适用的一般原则,包括最密切联系原则和若干连结因素的列举,随后又分别对不同种类的特殊侵权行为规定了相对应的准据法.《第二次冲突法重述》以例外规定的形式,要求在各特定涉外（州际）民事关系上适用与其有最密切联系的州的法律；而在确定最密切联系地时,《第二次冲突法重述》并没有简单地要求适用其第145条的一般性规定,即“适用与该侵权行为事件的发生以及与当事人有最密切联系地的法律来决定当事人的权利与责任”,而是采用“准据法通常为等州的本地法”的模式明确指出了最密切联系地的所在.同时,《第二次冲突法重述》亦摒弃了《第一冲突法次重述》要求法院对所有侵权行为一律适用“得以使行为人对其被指控的侵权行为承担责任的最后事件发生地法”的规定,不仅规定了一般侵权行为的法律适用,而且还分别对大量具体的特殊侵权行为规定了相应的准据法.因此,在侵权法领域的法律适用规则中引入最密切联系原则,并对一般侵权行为和特殊侵权行为加以区分,成为了《第二次冲突法重述》的两大显著特征.纵观《涉外民事关系法律适用法》有关侵权法领域的法律适用规则的规定,其除在第44条中对一般侵权行为的法律适用作出概括性规定外,又在第45、46、50条中分别对产品责任、侵犯人格权和侵犯知识产权的特殊侵权行为的法律适用作出相应的不同规定；但与此同时,该法在明文将侵权行为地法、共同属人法规定为侵权法领域的准据法,并引入意思自治原则、“保护弱者原则”之余,并未在涉及侵权法领域的具体条文中直接作出适用最密切联系地法的规定,却只是借助第2条第2款的规定进行补缺.由此可以看出,《涉外民事关系法律适用法》在对上述美国《第二次冲突法重述》中的两大特征进行借鉴和发展的过程中,在区分一般侵权行为和特殊侵权行为方面成果突出,但在将最密切联系原则引入侵权法领域的法律适用规则方面则略显不足.对此,笔者认为,由于最密切联系原则在侵权法领域中的重要地位经过美国冲突法革命的发展,已然被当代国际私法理论和实践所普遍认可,故有必要将这一原则作为例外兼补缺条款引入到《涉外民事关系法律适用法》中.目前,最密切联系原则作为侵权法领域的补缺条款已经被规定在了《涉外民事关系法律适用法》的总则部分（即第2条第2款）,但这一原则同时还应当作为例外条款被规定在该法涉及侵权法领域的具体条文中,其意义在于,当法官认为在已有法律适用规则所指向的准据法之外,另有与侵权行为具有最紧密联系的地方的法律更应当被适用时,即可以放弃适用规则所指向的准据法,而适用该最密切联系地方的法律.由此,则可以使得《涉外民事关系法律适用法》有关侵权法领域的规定在以法律适用规则为主的同时,最大程度地增强法律适用的灵活性,更好地实现实质正义与个案公正,从而迎合当代国际私法理论实践对形式正义和实质正义的共同追求.

四、结语

新中国的涉外民事关系法律适用法的立法直到1979年以后才开始有了长足进步,并在立法体例上逐渐呈现出由分散到集中的发展趋势,因而相较于经历了近千年历史沿革的西方国际私法理论和实践,我国国际私法的发展是明显后进的.然而,值得欣喜的是,经过十年的讨论、拟定和修改,《涉外民事关系法律适用法》终于正式颁布并实施.作为新中国成立以的来第一部以涉外民事关系的法律适用为调整内容的单行法律,《涉外民事关系法律适用法》在充分吸收和借鉴了晚近西方国际私法立法实践和理论学说中的有益成分的同时,亦十分注重结合我国的社会背景和法律环境进行发展和创新,成为了中国特色法律体系中起支架作用的法律之一.

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