法律中的政治

施米特曾说过：“政治一词往往是在否定的意义上与其他各种观念对照使用,比如政治与经济、政治与道德、政治与法律等对比,借助于这种相互否定而且往往是相互冲突的对立,并根据语境和具体的情况,我们通常能够清楚地阐明某个对象的特征.”“政治”究竟是什么,历来众说纷纭,莫衷一是.从古希腊思想家亚里士多德提出：“人是天生的政治动物.”这一命题开始,就注定了有多数人的地方,便有了政治的存在.政治作为一种社会现象,它在不同的社会条件下,蕴含着不同的具体内容.那么,在法律与政治的关系中,政治的内涵往往是从法律的视角来分析对待的.这应是一个法学概念,必然与政治权力不可分离.换句话说,政治实力和政治权力构成的“政治”,它总是与统治、强制力、暴力、权威等联系在一起.这也恰如其分地迎合了狄骥的那句“政治是取得政权和地位并加以维护的艺术”.如此,我们在研究法律与政治的关系中,就默许政治等同于政治权力或是政治统治.

法律和政治是一母同胞,同为上层建筑,无论是专制社会还是法治社会,它们都是唇齿相依的关系.从古至今,法律的权威由来自久远的神的创造到由人的理性成为最终的权威.正式宣告法律由“天上”来到“人间”.而法律与政治之间的关系也从不受政治所左右,凌驾于政治统治之上,到法律由人制定,成为追求政治目的的工具.政治开始超越法律之上,赋予法律的内涵和效力.可见,法律的政治化是法律世俗化的本质.而到了马克思时代,法律与政治之间的关系体现得更为明显.在马克思主义法学看来,法律是阶级矛盾不可调和的产物,是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器,是执行统治阶级意志的工具.这样的法律观实际上就是法律的政治权.在这个意义上,法律与政治关系联系是十分紧密的.在法律与政治的关系上,马克思主义法学的主要意图正是揭示出两者的实存,而非理想建构.在他们看来,法律的制定、适用、遵守和监督,就是政治活动的结果.法律是国家意志的体现,由国家强制力保证其实施.如果说法律离开了政治权力,也就没有了存在的依托.正如马克思所说：“因为国家是统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式,是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式,所以可以得出结论：一切共同的规章都是以国家为相似度检测的,都获得了政治形式”.这说明法律是受政治支配的,有什么样的政治制度、政治现实,就有什么样的法律,法律是随着政治制度和政治现实的变化而变化.政治为法律提供了权力的基础.正如“正义之神,一手持衡器以权正义,一手持宝剑以实现正义.宝剑而无衡器,不过是暴力,衡器而无宝剑,只是有名无实的正义.只有两者相依相辅,运用宝剑的威力与运用衡器的技巧才能够协调.而后法律才完全见诸于实行”.因此,这可以说明：政治是优先于法律的,对法律起导引作用.具体来说,一方面,法律是需要政治权力作为基础的,特别是它的推行有赖于政治权力的支持,法律本身是为了维护其统治阶级的政治意愿,那么法律就要怎么写作于政治,政治显然是占有主导地位的.一言概之,“法律的苍穹不是独立存在的,它是建立在政治的柱石之上.没有政治,法律的天空随时可能坍塌”.同时,马克思主义法学又注意到另一方面,法律具有其相对的独立性.承认法律受其政治权力的支配,并不意味着可以在法律与政治之间画上等号,法律领域和政治领域是有所区别的,在中国的体现并不明显,但是在美国、法国、日本等国家却有着明确的界限.在政治领域有着法律不可进入的壁垒.可见,法律并非政治的附属品,法律和政治是两种不同的社会现象,政治主导法律,但法律应是政治权力的制约手段.“法律犹如国家的骨骼,政治犹如国家的精神.无骨骼则精神即无所寄托.无精神则骨骼亦失其作用”.政治作为国家的精神,需要法律这一骨骼作为支撑.否则,骨骼的松散导致精神的混乱,无疑是国家政治的灾难.所以,我们可以把法律与政治的关系看成是目标和手段的关系.法律与政治之间的关系,是用政治力量作为法律实施的目标,而同时又要求在其政治权力范围内尽可能去确保法律的统治地位.就如庞德所认识到“法律是权力的限制”一样.法律借助规则的非人格化来约束政治的恣意.让法律来规范保障政治活动,确保政治活动不走政治目标的反面.

西方马克思主义法学是20世纪中期在西方出现的一股法学思潮,它是西方马克思主义发展的产物.主要是指二战后在欧美一些国家出现和流行的主张,用马克思主义来研究法学的各种法学观点、法学思想、法学理论的统称.西方马克思主义法学,在一定程度上继承了马克思主义的某些观点,用以研究法律,提出了一些不同于以往马克思主义的法律观点.所以说,西方马克思主义法学从根本上不同于传统的马克思主义法学.西方马克思主义法学家认为,马克思和恩格斯对于法律的研究,并没有作为其核心研究,但是他们许多关于法律或者与法律直接相关的论述却是非常重要的.批判理论是西方马克思主义法学家们最为热衷肯定的方法论之一.西方马克思主义法学宣扬法学和社会科学地非政治化和非意识形态化,试图把法学限制于解释和批判历史和现实,而非改变或改造现实.他们不提倡对资本主义法律制度实行改造或改革的政治理论和主张.那么,对于法律和政治之间的关系,西方马克思主义法学又持有怎样的观点.

西方马克思主义法学以“法律就是政治”为口号,以怀疑态度、解构性策略对马克思主义法学进行批判.西方马克思主义法学家们承认法律现实主义,借鉴马克思主义法学的相关理论,否定法律的中立性和客观性.他们认为利益、意识形态等政治因素决定法律的非确定性.西方马克思主义法学代表人物葛兰西,他认为国家和法律的职能不仅仅是镇压、强制,还包括“同意”,法是创建社会同意的重要手段.他反驳马克思主义法学认为,法律和国家均为阶级矛盾不可调和的产物,强制性的统治工具.葛兰西提出了“领导权理论”,他区分了上层建筑的两个主要层次,“市民社会”和“政治社会”.而在这两个层次上,法律都起到作用.他认为,法律反映阶级关系,是实行阶级统治的工具.但是,他也非常注重法律的引导教育功能.“国家政权通过‘同化’统治集团,并试图建立一个有益于统治集团发展的社会顺主义”.葛兰西如此强调法律的引导教育功能以及法律在意识形态上的作用,原因在于他将意识形态上和文化方面的领导权看做是国家和政权的结构中的重要因素.葛兰西就是想证明,当代的资本主义国家中的政治统治和法律并非只表现为强制机器,而是在思想文化和意识形态等政治因素上的操纵和控制.西方马克思主义法学指出,法律作为政治行为人手中的一把威权的工具去控制社会秩序,作为威权工具的法律产生在推进共同体的道德、政治或经济价值的基础上.这说明,法律要适时地根据政治或道德标准的变化而改变,要时刻关注到外部的政治环境.同时,西方马克思主义法学指出,法律尽管是不确定的,尽管是政治化的,而且更多情况下是保守的,尽管法律的职能是把现在的社会和权力关系合法化,但是法律仍然是一个政治斗争的主要舞台.肇始于20世纪下半叶的西方后现代法学,是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法律思想领域开始的.后现代法学的浪潮,动摇了人们曾经深信不疑西方法律传统,质疑和挑战一直在西方社会占据统治地位的传统法律信念.这主要体现在：打破了法律的至上性的理念.随着西方福利国家的出现以及政府职能的扩大,法律成为政府推行某种政策的工具,政府借助法律公开介入传统法律认为不应该介入的领域.同时,在司法领域中,从形式主义的法律推理向目的性或政策性法律推理的转变,增加了法律实施结果的不确定性,这就使得法官必须在不同的价值观之间进行选择,通过确定一个符合政策导向的正义概念,然后借此解释法律规则.可想而知,20世纪后半叶的西方国家的法律被看做是对法律之外的社会和政治因素的反映.法官和法学家都不得不在法律和政治、经济以及其他社会领域之间寻求平衡.随之而来的诞生出了法律政治学、法律社会学和经济分析法学.现在的法律解释规则也随着公共政策的要求左右摇摆,审理判决所需要考虑所谓变化莫测的政治因素较多,使得统一标准根本无法确定.那么,后现代法学到底是怎样看待法律和政治的关系的.

不可否认,20世纪70、80年代以来一些后现代哲学家开始关注政治和法律的问题,促进了后现代法学的出现.同时,后现代法学的诞生正是后现代哲学和法学学科交叉研究的结果.如果从法学自身发展的角度来说,后现代法学也是法学自身发展趋势的一个反映.对于法律和政治之间的关系,我们将从后现代法学的特征入手进行研究分析.首先,理性的个人作为自制的法律主体并不存在.后现代法学认为,在现代西方社会中,法律主体并非是自然的或说是天然的.而是由法律制造出来的.就是因为法律主体是被创造出来的,所以,西方法律传统中的法律主体不是“人民”,而是政治权力的代表.其次,法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”.后现代法学认为,每一个社会群体都会有自己的主张,比如都有自己关于公平、正义的观念.而且这些观念都是以多元的、局部的、多种方式存在,取代了单一的观念.后现代社会的一大特点就是社会的结合,也就是社会上的个人都是一个交接点,具有多重身份.所以,法律的普遍性在后现代社会的多元化面前就显得空泛和飘渺.更有害的是,法律的普遍性理念掩盖了法律的本质,普遍性的法律对于一些社会边缘的群体来说,很可能就会是压迫、沉重的.如果通过刚性的法律来处理个体的行为,就会产生不公平、不正义.因此,后现代法学呼吁法律的多元化和对个别群体的容忍.再有,法律中立的原则仅仅是一种检测设.后现代法学认为,人们所信仰的法律原则是人为建构的,实际上,人们面对的只是法律解释者对法律进行了有选择的、有目的的解释.后现代法学代表人物昂格尔,他认为在现代资本主义社会中,社会生活日益复杂,仅凭适用普遍规则已经很难解决具体的纠纷和冲突,法官在审理案件时不得不依据政策,而社会环境对法官的影响以及法官个人对政策的不同程度的理解,会导致对同一类型的案件给予不同的裁决.因此,同一法律适用于同样的事实,却可以得出不同的结果,法律根本不存在确定性.同时,法律实践也表明,法律并非是客观中立的.因此,法律不是超越政治的,而是政治的产物.法律与政治存在着密切的联系,是统治阶级进行阶级统治的一种工具,并且随着政治形势的变化而改变,不存在与政治相悖的法律模式.后现代法学认为,法是政治的,是不同力量、阶级、个人相互斗争的产物,完全没有必然性.通过法律的社会安排不是不可避免的,而是非决定的.在社会条件与法律制度之间并不存在因果关系,同样的社会条件可能具有不同的法律形式,而同样的法律形式也可能产生不同的社会效果.总之,法律并不是一定社会及经济秩序功能需要的产物,社会及经济秩序本身并不能提出任何确切的法律要求.某一具体的法律规范的产生并不是由于社会需要的必然,而只是政治上的偶然.