军事采购合同法律属性探析

摘 要：军事采购合同的法律属性一直存在较大争议.首先,简要介绍关于军事采购合同法律属性争议的困境,其次,从行政性与军事特权性来阐述军事采购合同的特殊性以及从指导原则和救济机制应然形式来明确其民事性.最后,通过对于特殊性与民事性的分析与权衡,得出结论.

关 键 词：军事采购；合同；法律属性

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2013）12-0111-02

军事采购是关系着国家军事利益的重要国防行为,军事采购制度的完善发展是保障军队战斗力不断提高的有力支持.随着中国社会主义市场经济的发展,中国军事采购制度得到了很大的发展.《国防法》第34条规定：“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求,实行国家军事订货制度,保障武器装备和其他军用物资的采购供应.”其在法律层面明确了军事采购制度的地位与作用.在军事采购制度中军事采购合同处于较为核心地位,并且根据当前的法律法规,军事采购合同法律属性的规定尚不明确.所以,为了更好地促进军事采购制度的发展,明确军事采购合同的法律属性是重中之重.

一、军事采购合同法律属性之困境

军事采购合同,是指军事行政主体为了满足其后勤、装备供应的需要,以消费者身份适用公共款项而签订的获得货物、工程以及怎么写作等的合同.

在理论和实践中,由于《军事采购法》尚缺位,军事采购工作也习惯于将《政府采购法》、《招标投标法》当做主要的法律遵循.但这两部法律是否适用于军事采购,却值得探讨.根据《政府采购法》第86条规定：“军事采购法规由军事委员会另行制定”,军事采购不适用《政府采购法》.从而不能将军事采购合同与政府采购合同一概而论.同时,在军事法律法规方面,《装备采购合同管理规定》中也并未明确军事采购合同的法律属性问题.所以,在国家法律层面,军事采购合同性质问题均未予以提及,使得其陷入法律性质不明的尴尬境地.

关于军事采购合同的性质,学界一直存在争议,其主要的争议焦点集中在军事采购合同可否直接适用于《合同法》.在实际上,军事采购是否能够直接适用《合同法》,取决于对军事采购合同法律性质的定位.如果定位为一般民事合同,则答案是肯定的；如果定位为有别于一般民事合同以及政府采购合同的特殊合同,则不宜全盘适用《合同法》,而应当由专门的《军事订货法》或《军事采购法》来规范.针对这一争议,学界关于军事采购合同的法律属性主要存在三种观点,分别是民事合同说、行政合同说、以及“混合”合同说.

二、军事采购合同之特殊性

(一)行政性

1.主体具有行政主体地位.在军事行政领域,军事行政主体是指享有军事行政权,在军事行政管理活动中能够以自己的名义独立实施军事行政行为,并承担相应的军事行政法律责任的组织[1].实施军事采购行为的主体为军事机关,军事采购行为属于军事行政行为,存在于军事行政法律关系之中,所以参与其中的采购方,即军事机关,具有军事行政主体地位.在政府采购行为中,采购方不当然地具有行政主体地位,政府采购主体不仅包括各级国家机关,还包括事业单位和团体组织.而且,其中事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位.但是,不同于政府采购,军事采购行为的主体较为固定,并且当然地具有军事行政主体地位,极少存在授权型军事行政主体.

2.资金来源具有公共性.军事采购的资金来源是军费或政府拨款.军事采购是为了巩固以及提升国家国防力量、保护国家利益所采取的军事行为,是为人民提供国防产品的途径.同时,军队作为非盈利性组织,其没有利益收入以及资金流入,军队正常运作所依靠的资金均来自军费支出以及政府拨款,所以其采购活动所需的资金具有公共性.军费以及政府拨款从来源上看,均来自于人民的税收等渠道,是公共资金.资金来源的公共性是军事采购具有国家意志属性的重要体现.

3.采购目的、作用具有公益性.军事采购的目的十分明确,即提高军队战斗力,维护国家国防利益,提高公共管理水平.国防利益属于一种特殊的公共利益,是公共利益在国防领域的特殊表现.军事采购行为是维护国防利益的直接体现,是军事行政主体基于国防利益的考量而行使军事行政权的表现,反映了军事行政权行使目的之公益性.同时,军事采购对于国家经济、科技等方面的发展具有不可忽视的作用.军事采购内容的特殊性很大程度上促进了国家自主创新能力的提高,为国家整体科技水平具有很大促进作用.并且,随着军民融合式发展的不断推进,越来越多的民营企业参与到军事采购之中,军事采购对于国家经济发展的影响也日趋明显.

(二)军事特权性

军事采购关系到国家国防利益以及军队战斗力,致使军事采购活动具有其他采购活动所不具有的军事性,并且在军事采购合同中就体现出了军事特权性的特征.

1.单方面变更、解除合同权.在民事合同中,任何一方不经协商一致,无权单方面变更或解除合同.但是,军事采购合同是以维护和促进军事利益发展为订立前提和基础,所以当这一前提受到威胁和影响,军事采购合同的履行就失去了存在的意义.由于采购方即军方直接掌握军事利益的现状与发展方向,而相对方不可能掌握国家军事利益的发展动态.军事采购合同的履行是否符合国家军事利益要求,是否具有变更或是解除的必要性,必须由军方判断.所以,在权衡军事利益方面,采购方具有先天的优势地位,并且使得其在合同履行过程中具有特权.根据有关军事法规规定,当合同计划被修改或者被取消、合同继续履行将损害国家军事利益、合同履行条件发生重大变化使主要条款无法履行时,军方有权单方面改变合同的内容、扩大或减少相对方的给付义务,或解除与相对方的权利义务关系等,对此承包商不得拒绝.当然,若相对人无过错,采购方单方面解除合同的,应给予一定的补偿；若相对人违约或违法而导致采购方单方解除合同的,则不予补偿.

2.军事采购方具有制裁权.军队作为军事行政主体,国家军事利益的捍卫者,在相对人违反合同时,具有对其进行制裁处罚的权力,并且制裁权不必请求法院判决.军队享有的制裁权主要包括经济制裁、解除合同、强制执行请求权和取消资格.其中,经济制裁主要包括支付违约金和损失赔偿,经济制裁是为军事利益潜在和已经遭受的经济损失进行弥补的措施,适用于一般性的违约行为,不直接影响合同的继续履行.解除合同的制裁措施是建立在相对方有重大过错的前提下,不对相对方的损失进行补偿,不同于上述军队单方解除合同的特权.取消资格是较为严厉的制裁措施,使得相对方丧失参与军事采购的资格,对相对人一方具有较为长远的影响.强制执行请求权指军方在相对方怠于履行合同时,具有向政府部门或是司法机关请求强制执行的权利.请求强制执行对相对方的制裁性较弱,应属于军队保证军事采购活动继续进行的弥补措施.三、军事采购合同之民事合同属性

军事采购合同是建立在《合同法》中民事合同的指导原则之下,即平等与自由原则.

首先,军事采购合同双方属于平等主体.虽然在合同履行阶段军队一方具有较为明显的军事特权.但是此种军事特权是在事实存在或是潜在存在危害国家军事利益的前提下.军事采购合同的双方价值取向与共识均应是维护和保障国家军事利益,使得国家军事得到最大化的发展.所以,当双方的共同价值取向出现威胁时,掌握军事利益动态的一方即军队,才可以采取军事特权来维护军事利益.

其次,军事采购合同双方享有自由原则.军事采购双方均享有写卖自由,采购方有自由选择具有资格的、合理的供应商来购写军事装备物资,同时相对方具有参与采购活动的自由和不参与的自由,具有接受采购方要求的自由,也有拒绝采购方要求不签署合同的自由.从本质上看,军事采购合同签署的前提是双方均同意遵守相应的权利与义务.也就是说,在合同履行过程中出现的对于相对方的要求与限制是建立在其自愿、自由的前提之下,不存在军事采购相对方自由受限的情况.

根据《军队物资合同管理规定》第20条规定,军队物资采购合同履行发生争议时,军队物资采购机构应当报告有关事业部门,并依据有关法律法规及时与供应商协商解决.协商不成的,应当根据合同仲裁条款申请仲裁,仲裁无效的,可以向人民法院起诉.

军事采购合同的救济机制性质尚没有定论,但军事采购合同的救济机制应属于民事纠纷,其救济机制呈现出民事特性.根据最高人民法院关于《行政诉讼法》若干问题的解释第6条第2款的规定,“专门人民法院、人民法院不审理行政案件.”也就是说如果把军事采购合同定位为行政合同,从而其诉讼定位为行政诉讼,军事法院对其无管辖权,应当地方人民法院管辖.若是把军事采购合同定位为混合合同,救济机制的性质更是无从谈起.所以说,不论军事采购合同是民事合同还是行政合同,其诉讼均由地方人民法院管辖.也就是说,其中合同中军事性在救济机制不会得以体现.在行政诉讼与民事诉讼之中,显然民事诉讼更有利于保护军事采购双方的利益,有利于保障诉讼效率.

四、结论

军事采购合同兼具行政合同特性与民事合同特性,并且通过上述分析,其行政性较之民事性更为突出显著.但是,单单是从量上衡量行政性与民事性,从而认定其为行政合同或是民事合同较为浅薄且不合理.

笔者认为,军事采购合同应当属于民事合同范畴,如此一来更有利于法律规范建设和双方权利义务保护.当然,军事采购合同法律属性的定位需要更进一步的法律规范,比如颁布《军事采购法》说明军事采购合同法律适用问题.只有通过法律规范,才能真正明确军事采购合同的法律属性.