中标通知书的法律性质和毁标者的法律责任

摘 要建设单位经过法定的招投标程序,确定了建设工程施工的中标人,并依法向中标人发出中标通知书,因为种种原因,招标人或者中标人一方毁标,拒绝签订施工合同,那么,此时,施工合同是否成立生效,毁标者承担缔约过失责任还是违约责任?对此,理论界和司法实践中有两种截然相反的观点,一种认为施工合同没有成立,毁标者承担缔约过失责任；一种认为施工合同成立并生效,毁标者承担违约责任.本文通过对招标文件、投标标书、中标通知书这三个文件的法律性质进行分析,结合《合同法》、《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《招标投标法实施条例》等有关法律、法规的规定,并进一步与国外有关招投标理论与实践分析相结合,作者得出结论：中标通知书发出时,建设工程施工合同成立并生效,中标人或者招标人任何一方毁标、拒不签订建设工程合同书的,应当承担违约责任.

关 键 词招投标中标通知书合同书

作者简介：刘志学,山东华林律师事务所.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-238-02

《中华人民共和国招标投标法》第45条第2款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力.中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”但是法律以及2012年2月1日实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》,均没有明确中标通知书的法律性质和毁标者所应承担的法律责任是缔约过失责任还是违约责任,从而导致理论界和司法实践的混乱,甚至产生了两种截然相反的观点：一种认为中标通知书发出后,建设工程施工合同没有成立,毁标者承担缔约过失责任；一种认为中标通知书发出后施工合同成立并生效,毁标者承担违约责任.这两种责任的大小有很大的差异,违约责任包括对方的可得利益损失而前者没有.所以,正确区分毁标者承担何种民事责任事关当事人重大利益,甚至得出相互矛盾的法律后果,毁标者承担何种民事责任的认定就显得尤为突出和重要.两种观点的矛盾集中在“中标通知书”发出后建设工程合同是否成立的问题上,解决了这一问题,“中标通知书”发出后法律责任的性质问题则迎刃而解.因此,本文着重从多个角度论证“中标通知书发出后建设工程施工合同成立”,继而得出“中标通知书发出后,一方毁标不签订书面合同将承担违约责任”的结论.

一、以案例说明这两种对立的观点

下面这个案例可以集中说明这两种观点的矛盾对立和各自的法律依据：

某钢厂扩建工程通过公开招标,E公司中标,钢厂向E公司发送了中标通知书,双方未签订合同书,钢厂却取消了E公司的中标资格,并确定了其他公司中标.为此,E公司向所在市中级人民法院起诉,要求钢厂赔偿违约损失.

法院认为：《合同法》第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”；第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”；第25条规定“承诺生效时合同成立”.通过招投标程序缔约过程虽然与常规的商务谈判有着显著的区别,但仍需遵循这一基本法理.招投标程序一般要经过招标、投标、定标这三个阶段,它们分别相当于合同法中的要约邀请、要约与承诺.中标通知书正是招标人作出承诺的特定表现方式.通过招投标程序订立的建设工程施工合同自招标人发出中标通知书时起成立.现在钢厂毁标,拒绝签订施工合同书,属根本违约行为,应当承担违约责任,赔偿E公司可得利益的损失.

一审判决后,钢厂提起上诉.

该省高级人民法院审理后认为：依照《招标投标法》第45条第2款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力.中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”的规定,钢厂应对其毁标行为承担法律责任.但依照《招标投标法》第46条的规定,“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.”《合同法》第270条也明确规定“建设工程合同应当采用书面形式.”《合同法》第10条、第32条规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式”、“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”.该院认为,中标通知书的发出,仅是招标投标阶段的结束和合同签订阶段的开始,并不意味着合同的成立.因双方当事人后没有签订书面形式建设工程合同,合同不成立.因此,钢厂在发出中标通知书后,不依法履行与E公司签订建设工程合同的义务,属于违背诚实信用原则的行为,判令钢厂对E公司承担缔约过失损害赔偿责任.

同一案件两种不同的判决结果大相径庭,究其原因,分歧在于对中标通知书的法律性质认识不一致,此种法律适用的不统一不仅损害了是司法的权威,也是合同当事人的权利义务处于不确定的状态中.这个案例说明,准确认定中标通知书的法律性质,其重要性可见一斑.

二、建设工程施工合同应自招标人发出中标通知书时起成立

所谓合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意.作者从以下几个方面论证,中标通知书的发出意味着建设工程施工合同成立.

1.从招标文件、投标标书、中标通知书的法律性质分析,可以得出中标通知书发出时建设工程合同成立的结论.建设工程施工合同的订立,通常要经过招标、投标、评标定标三个阶段,与此对应形成招标文件、投标标书、中标通知书三个文件.从法理上分析,招标文件属要约邀请,投标标书是要约,中标通知书是承诺.《合同法》第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式.”通过招投标签订建设工程施工合同当然遵从合同法的原理.根据《合同法》第14条规定,招标行为的法律性质是要约邀请,因为招标文件一般没有具体明确的内容,发出对象也不是特定的,即便是邀请招标,也需对三个以上施工企业发出.而投标标书内容具体明确且对特定的招标人发出,是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示.一旦中标,投标人将受投标书的约束.投标行为符合要约的规定,因此投标行为的性质是要约.中标通知书在法律上的性质符合《合同法》第21条对承诺的规定,因为招标人发出中标通知书,就是无条件同意投标人的投标标书的内容,并同意受投标标书（包括询标文件）的约束,故中标通知书是承诺.根据《合同法》第25条,可以得出,中标通知书发出时,建设工程合同成立.2.以招标投标方式订立合同的特殊性不能否定中标通知书发出时建设工程合同成立.以招投标方式确立合同关系是比较特殊的,这种特殊性表现在：订立合同分成了两个阶段,第一个阶段由招标文件、投标文件和中标通知书构成了书面合同,确定了双方的合同关系,并明确了合同的实质性条款；第二个阶段由双方进一步完善该书面合同的内容,形成了补充合同.这是因为第二阶段对具体事项的约定通常无法体现在第一阶段的招标文件和投标文件中,因此,为便于合同适当全面履行,需要将一些具体的进一步的约定同时将两个阶段的内容一并体现在建设工程施工合同书中.

3.正确理解投标保证金的法律性质,可以得出中标通知书发出时建设工程合同成立的结论.2003年5月31日《工程建设项目施工招标投标办法》第37条作出了招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金的规定.该办法第81条规定“中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,招标人可取消其中标资格,并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任.”关于投标保证金的法律性质,首先应当明确投标保证金不是《担保法》规定的担保方式；其次,从投标保证金与缔约过失责任关系分析,投保保证金并不是损害赔偿金,中标人悔标承担的不是缔约过失责任.因为缔约过失应承担的损害赔偿责任是法定的,即受损一方的实际损失,缔约过失的损害赔偿责任不能由当事人约定.投标保证金数额是经招标人提出,投标人认可,如中标人悔标,则招标人可没收投标保证金,并可要求投标人赔偿超过部分的损失,还可向中标人要求赔偿；如果招标人的实际损失小于保证金金额的,也不予退还.

投标保证金的法律性质应界定为违约金.理由是：

我国《合同法》114规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法.

投标保证金实际上是双方对中标人悔标的违约金金额做出了约定.既是违约金,那么中标通知书就应视为合同成立生效的标志.

4.中标通知书发出建设工程合同不成立的观点错误,系对法律规定的错误理解得出的.在签订书面合同之前,双方已经通过招投标程序对合同的主要条款和实质性内容进行了确认,并以书面形式（招标文书、投标文书和中标通知书）予以存在.《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”这句话正好说明了已有合同的存在.如合同还没有成立的话,那怎会有合同实质性内容的存在且不得与之背离呢?不得订立其他协议也正好印证了已有协议的存在.由此可见,在订立“书面合同”之前,招标人和中标人之间的合同就已经成立了,且对双方具有约束力.《招标投标法》第46条的规定,其目的并不是要求招标人和中标人通过订立书面合同的方式来成立一个新的合同,而是要求采用书面合同书这一文本的方式对双方业已成立的合同予以规范和完善,以便日后实际履行和解决纠纷.在这里,书面合同只是双方在通过招投标程序进行缔约的书面形式的一个组成部分.招标文书、投标文书与中标通知书确立了双方合同的成立,以及合同的实质性内容和主要条款,书面合同只是招投标项目合同所应表现出来的外在形式.没有这一外在表现形式,双方的合同仍然可以通过其他书面形式所表现出来,其并不是合同成立的必要条件.需指出的是,根据《招标投标法》和《合同法》的规定,通过招标的建设工程合同,遵循的仍然要约与承诺的合同成立方式,并不强制采用合同书形式.《合同法》第270条虽明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”,但并没有规定建设工程合同必须采用合同书形式,把合同书等同于书面形式犯了以偏概全的错误.再者,《招标投标法》和《建筑法》也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式,合同书仅是书面形式之一,以其他书面形式订立的合同也是书面合同.总之,把合同书等同于书面合同是不恰当的.

5.国外有关要约与承诺的理论以及对中标通知书效力的认定,也可以佐证中标通知书发出时建设工程施工合同成立.《国际工程合同原理与实务》2.4要约：“承包商为履行工作而进行的投标通常称之为要约.”《国际工程合同原理与实务》2.5接受（无条件接受）：“当受约人对要约做出无条件接受（UnconditionalAcceptance）时,一个有拘束力的工程合同就形成了（典型案例见Nicolene诉Simmonds）.在国外,中标函的发出标志合同成立,中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同没有成立的缘故.

三、中标通知书发出后,建设工程施工合同有效成立,毁标者应当承担违约责任

上面已经充分论证,中标通知书发出后,建设工程施工合同有效成立,那么招标人或者中标人任何一方毁标,将承担违约责任,其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果.因此,毁标者将赔偿对方可得利益的损失.

四、立法建议

作者建议,《中华人民共和国招标投标法实施条例》应当明确规定：“《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定的法律责任是指违约责任.”尽早结束理论和实践中的争论,以便保证法律适用的统一性,维护司法的尊严.