网站原创摘 要：本文结合某些具体行政争议的可诉性问题,从法理上整全性地探讨了影响行政诉讼受案范围的变量因素,分析支持扩张受案范围的权利保障与司法终局之理念,厘清限缩受案范围的司法权介入行政权的限度与不同诉讼类型之间分工的内涵.主张行政诉讼受案范围的变化必须首先在三者的互动下进行.
关 键 词：行政诉讼受案范围的变量权利保护司法权与行政权诉讼分工
行政诉讼受案范围的规定赋予了哪些行政争议在实定法上能够得到司法裁判的机会,这对于公民权利的保护无疑深具影响,因而殊值关注.自1989年我国通过《行政诉讼法》以来,针对《行政诉讼法》及其司法解释等对受案范围的规定,学者们进行了持久而广泛的讨论.在笔者所搜集的近200篇相关文献中,探讨某一特定行政争议同行政诉讼受案范围、司法审查范围之间的关系的,数量约占三分之二,整全性探讨行政诉讼受案范围的约占三分之一.前者能具体地在个案中将一般转化为特殊,有助于我们深化对基本原理的认识,但这种研究进路无法为我们提供一副“一般”的图景,极有可能导致“不识庐山真面目”.后者的研究进路,如果不能结合实践、不能面对具体问题,又显得太过抽象、泛泛而谈.在《行政诉讼法》已经被提上修改日程后,梳理二十余年来各方面的研究,尤为必要.本文将结合上述两种方法,从法理出发,提炼不同观点,整全性地总结出影响受案范围的变量.
在本文,影响行政诉讼受案范围的变量是指在法理上对受案范围规定产生影响（包括扩张的影响和收缩的影响）的因素.限于篇幅,本文不打算探讨影响受案范围的现实因素,但这并不意味着笔者对它们漠然视之,事实上它在法律制定的过程中占有很大的权重.
一、扩张的变量：保障权利与司法终局
作为上层建筑的法律制度往往被打上其建构者主观目的的烙印,比如通过法律控制社会、通过法律分配资源、通过法律实现价值.行政诉讼制度的存在必然牵涉到其背后预设的目的.当然,目的的正当性必须被证成,必须由相应的理由作为支撑,否则它将成为无本之木而缺乏说服力.基于目的被自始至终地贯彻进入制度的各个部分,不同的行政诉讼目的会深刻影响受案的范围,探讨行政诉讼目的及其背后的理由意义就在于为受案范围寻找一股正确的精神.
根据现有学者的讨论,以行政诉讼目的的个数为划分标准,可分为：一元说、二元说、三元说和其他学说.其中后三种学说可视为对一元各说的组合,先看一元说的六种观点.本文认为“权利保护说”、“监督行政权力说”和“依法行政说”可归结为“权利保护说”,这三种观点只是从不同的角度来支持同一个目的——确保行政权力适法的另一个面向就是保护权利,二者殊途同归.“形式真实说”的背后逻辑是以现有行政诉讼的审查标准来发现其目的,是现行法实然层面的总结,与本文对目的应然层面的讨论不处于一个层次上,因而不做考虑.“纠纷解决说”是从功利主义的角度出发而得出,在本文看来,此类学说更多考虑制度的功用（utility）,缺乏人文关怀,因而绝不能在一元说中存在.
由是观之,首要左右行政诉讼目的的是两种截然不同的价值取向：保障权利和维护行政机关行使行政职权.本文赞同保障权利这一取向.理由如下：（1）相对于非常强大的行政权力而言,用法律来保障公民权利显得极为必要；（2）“从行政诉讼的性质来看,“民告官”的行政诉讼是对相对人提供保护的救济途径”；（3）行政职权的特殊性,决定了行政机关的行政职权无须通过行政诉讼加以维护.抛开上述不论,就行政诉讼目的与受案范围的关系而言,无论是在一元说中采维护行政机关行使行政职权这一取向,还是在多元说中以维护行政机关行使行政职权为优先取向,都不能通过压缩受案范围来达成其目的.行政诉讼受案范围仅仅决定的是在制度上哪些行政争议可以接受司法裁判,将某一类行政争议纳入行政诉讼受案范围意味着公民权利的救济渠道得以增加,行政主体的行为得以被司法监督.压缩受案范围进而使由行政职权行使产生的争议尽可能地被阻挡在法庭之外,既不利于行政职权合法地、良性地运作,更不利于宪法所确立的人权保障条款的落实.因此,保障权利至少是行政诉讼的首要目的.
由保障权利可以直接派生出司法终局的理念.司法终局的重要意义在于：任何人在基本权利遭到侵害时有权将中立的法院作为最后的救济途径.1948年在联合国通过的《世界人权宣言》第八条规定是它最好的注脚.划定一个范围意味着某种限制,倘若彻底依保障权利和司法终局的理念来建构行政诉讼制度,那么似乎根本就不应该有“行政诉讼受案范围”这一说.但同时,如下文所分析,不仅在司法终局的外部会有行政权与司法权的相互独立与其相对抗,在司法终局的内部还会有不同类型诉讼之间的分工导致限缩行政诉讼受案范围.
二、收缩的变量之一：司法权介入行政权的限度
孟德斯鸠在《法的精神》一书里提出的将国家权力划分为立法权、行政权、司法权,三权之间相互独立、相互制衡以防止专制,这在许多国家中或多或少地得到实践.“相互独立”的意涵是消极的,三者的权力范围划分明晰之后,不能僭越各自的职权,不能干涉他方的职权.“相互制衡”的意涵则是积极的,就本文而言,司法权应发挥其禀赋,对行政权的违法行使加以裁判、制止.然而,“相互制衡”的前提是“相互独立”,司法权介入行政争议必须要有一个限度,这个限度既能保证它对行政权的有效制约,又能保证司法权成其为司法权而非一个无远弗届、越俎代庖的“司法行政权”.
在中国语境下,我国《宪法》并未规定实行“三权分立”制度,国家的根本政治制度是人民代表大会制度,“所谓根本政治制度,顾名思义,就是国家制度的根本点和出发点,它决定国家的其他具体制度.”也即,具体到本文,人民代表大会决定行政权和司法权的产生、范围、运作机制等,两者在国家权力序列中的地位低于立法权,但两者本身依据其职权范围仍然是相互独立的.这就给本文研究司法权介入行政权的限度提供了一个制度上的可行性前提.目前,学界比较关注的内部人事管理行为的可诉性问题、终局行政决定行为的可诉性问题（包括高度人性化行为可诉性问题）,依本文接下来的分析,都可最终视为司法权介入行政权限度的问题.从立法实践来看,内部人事管理行为、终局行政决定行为不可诉的法理理由主要可以总结为法院不应为和法院不能为（没有能力）,前者是指某些行政争议基于特别权力关系理论,保证行政管理权的运作而排除司法的审查,后者则是因为某些行政争议涉及到高度人性化判断、行政裁量权或者极强的专业性而导致法院不宜介入.
但是,基于纯粹“目的取向”的特别权力关系在德国被提出后就遭到不断修正,如乌勒教授提出的将特别权力关系区分为“基础关系”（“凡是有关该特别权力关系之产生、变更、消灭者”,可以提起司法救济）和“管理关系”（“指为了达到行政目的,权力人所为一切之措施”,“应视为行政内部的指示,属于‘行政规章’的范围”,不可提起司法救济）以及德国联邦宪法法院在判决中发展起来的“重要性理论”（“只要涉及公民基本权利的‘重要事项’,不论是秩序行政,抑或怎么写作行政,都必须由立法者以立法方式限制,而不可由权利人自行决定”）.同时,就“法院不能为”的行政争议而言,本文认为,司法权同样可以有一定限度的介入.涉及高度人性化判断、行政裁量权的事项,在笔者看来,与其说这是受案范围的问题,不如说这是审查标准的问题.“前者要解决的是何种行政行为可以纳入到行政审判范围之列,哪些行政行为不能进入到司法监督的范围之中；后者所解决的问题是已经进入司法程序的行政行为将（应）面临到何种程度的监督和审查.”法院对高度人性化判断、行政裁量权引起的行政争议采合法性审查还是合理性审查的不确定并不能导致将这两类争议从受案范围排除的效果,毕竟,这是两个问题.而专业性问题,随着具备专业性知识的法官越来越多,对它的司法审查也将不会再迁就于现实原因.
可以看出,在行政诉讼受案范围方面,司法权介入行政权的限度应该具有尽可能的广度,尤其是涉及到公民基本权利方面,法院责无旁贷.同时,原先立法之初,立法者出于对现实因素的考量而做出限缩受案范围的规定随着时代的发展越来越不适应新的现实,这就给司法权进一步介入行政权提供了条件.扩张行政诉讼受案范围,也并非意味着司法权超越其权限,司法权终究还是审判权,它对行政争议的审判只是尽可能得去规范行政权的运作,而非替代行政权.
三、收缩的变量之二：不同诉讼类型之间的分工
司法救济制度本身包含几种不同类型的诉讼：宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼.这些不同的诉讼类型因其制度设计的目的不同,承载的作用、解决的纠纷类型也会相应不同.因此,界定这四大诉讼的本质、理清它们之间的界限对于确定行政诉讼受案范围是首要的工作.毕竟,行政诉讼制度不能规定将原本归于其他诉讼解决的主题纳入自己的受案范围.行政诉讼与刑事诉讼之间的区分并不困难,本文不做讨论而将重点放在行政诉讼与宪法诉讼、民事诉讼的本质区分上.
“司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查,主要包括立法与行政行为的审查.”宪法诉讼对应的是宪法审查,行政诉讼对应的是行政法审查.两者的最主要区别在于前者针对立法（包括立法机关和行政主体的法律）的合宪性进行审查,而后者针对行政主体的具体行政行为进行审查.与之相关的问题是绝大部分行政法学者赞同的将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围.本文认为,我国尚未建立违宪审查制度,学者一度热烈讨论的宪法司法化问题也随着原来的批复被废止后日渐冷清,对抽象行政行为的可诉性问题应该在此大背景下进行重新检讨.如果不把抽象行政行为加以区分,一概将其纳入行政诉讼受案范围,那么行政诉讼将难以承受其重.本文认为,抽象行政行为可分为创设性立法和执行性立法.对于前者,因为其具有相关立法机关的授权,按照授权的理论可被视为立法机关的立法,对它的审查应当通过宪法诉讼.而后者,虽然具有规范性的外观,但严格说来,它是行政主体具体行使其职权的一部分,因而是可以进入行政诉讼的受案范围的.具体说来,按照《立法法》第56条规写作定的执行性行政法规以及为行使行政管理职权的行政法规、第71条规定的部门规章和第73条规定的地方政府规章以及规章之下的其他规范性文件皆可被纳入行政诉讼受案范围.至于何种级别的法院审查、具体审查方式,这不是本文所考虑的变量问题,还有待于修法过程中多方面的考虑.
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当然,无论是在宪法诉讼还是行政诉讼,法院基于“司法自制”,对国家行为（统治行为）都不能审查,我国《行政诉讼法》第12条第1项就有此规定.这是因为“一个法律为何要制定的立法动机,以及采行何种措施,法院承认立法者拥有极概括的裁量权力,属于‘政治问题’而非‘法律问题’”.具体衡量国家行为的标准“到目前为止,还没有一个国家的宪法或者法律做出明确的规定等法院回避对国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已.”
虽然我国的行政诉讼制度脱胎于民事诉讼制度,但是行政诉讼与民事诉讼在诸多方面还是存在很大不同.有学者认为,“为了清除界分一个案件是属于民事诉讼或是行政诉讼的审判范围,就必须由案件的公、私法属性来讨论.”并且,该学者认为公、私二分法中的修正特别法理论较为周延.也有学者认为,“在采公、私法二元主义的国家里学说纷呈、尚未有统一的标准等应当综合考虑多方面的因素.”故主张从主体因素、公权力因素、法律依据、权利义务的特殊性、公共利益多重因素来综合判断是否属于行政争议.本文赞同第一种观点,事实上,修正特别法理论已经综合包含了第二种观点中的主体因素、公权力因素以及法律依据这三方面的因素.第二种观点中的权利义务的特殊性是前三种因素的引申因素,不应单列为一种因素.而从公共利益因素来判断是否属于行政争议比较困难,一来“公共利益”概念本身模糊不清,二来维护“公共利益”的的主体不单只有行政主体,还包括立法机关、第三部门等等,因此“公共利益”不应被确定为判断行政争议的因素之一.综上,本文主张在承认公、私法二分的前提下,以修正特别法理论来界定公法,因公法产生的争议属于行政诉讼的受案范围.
四、结语
行政诉讼受案范围在理论上就处于巨大的张力之中.如果基于保障权利和司法终局的理念,一切的行政权必须得到司法权的监督,那么“行政诉讼受案范围”就是一个荒谬的存在.但是,一方面司法权介入行政权有一个限度,另一方面不同诉讼之间存在分工,这些都导致“行政诉讼受案范围”理应存在.本文对扩张与收缩行政诉讼受案范围的理论变量进行初步探讨,有利于在修法过程中分清来自于不同方面的限缩阻力,从而为权利的保障、受案范围的进一步扩张奠定基础.作者简介：哲学专业硕士研究生（吉林大学,2007-2009）；宪法与行政法专业同等学力研究生在读（中国政法大学,2011-至今）.
;第一,职务关系是一种特别权力关系,这些决定主要基于这种特别权力关系产生,是保证行政管理权实现所必需的等第二,行政诉讼法起步较晚,重点应该在解决行政主体与相对人之间的争议上,而这些内部决定不涉及行政系统以外相对人的权利、义务等第五,行政机关对其工作人员的奖惩任免等决定不是行政机关行使行政权的表现等”张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环—行政诉讼法司法解释评》,中国政法大学出版社2000年版第44页；柴发邦主编：《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社1990年版第165页.16终局行政决定行为分为复议终局型（唯一的例子是《行政复议法》第30条第2款的规定）和选择兼终局型（此类主要包含三个规定：《外国人出入境出境管理法》第29条和《公民出入境管理法》第15条以及《行政复议法》第14条的规定）.其不可诉的理由为：“某一类行政行为涉及国家利益,一旦进入诉讼,将会严重危害国家利益；某一类行政行为不可能或者极少可能侵犯行政相对人的权益；某一类行政行为专业性极强而且非常复杂,以至于使法官的审查徒劳无益；某一类行政行为已有近乎司法程序的行政程序作保障,行政系统内部已有充分的能确保公正的救济手段；因不可抗力事件（如战争）使行政救济以外的司法救济成为不可能,等等.”见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第430页.
17参见陈新民：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第65—67页.
18杨伟东：《行政诉讼受案范围分析》,载《行政法学研究》,2004年第3期.
19张千帆：《宪法学导论》,法律出版社2010年版,第154页.
20《最高法院废止2007年底以前发布的27件司法解释》,http：//.china../law/txt/2008-12/24/content_16998136.（“中国网”,2012年6月24日访问.）
21陈新民：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第16页.
22胡锦光、刘飞宇：《论国家行为的判断标准及范围》,载《中国人民大学学报》2000年第1期.
23陈新民：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第8—12页.这个主张也有前提：“具体的诉讼程序还有区分为普通诉讼程序及专门行政诉讼程序,一个诉讼案件必然产生案件审判权的归属问题,公法争议与私法争议分由行政与普通诉讼程序管辖,因此仍不可避免必须区分一个案件的公、私法性质.”第11页.特别法理论“端视法律所规范之对象是否拥有公权力而定”.修正特别法理论“是晚近德国行政法学界针对某些制度,是法律所明白规定,属于强行式的制度,如社会保险.执行与规划这个制度为国家行政权力等在诉讼程序方面,交由行政诉讼”.参见陈新民：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第9—10页.
24参见马怀德主编：《行政诉讼原理》,,法律出版社2003年版,第13—20页.
25见陈新民：《德国公法学基础理论（上）》,山东人民出版社2001年版,第57页.