鉴定意见的审查运用

[基本案情]2009年2月至9月间,陈某等四人以牟利为目的从外地购进大量形物品,然后通过互联网、、传真等方式找寻下家,将形物品转卖至国内山东省甚至海外等地.据统计,陈某等四人先后贩形物品共计3400余支,涉案金额500余万元,获利约50万余元.2009年,市局刑事科学技术研究所根据《中华人民共和国管理法》第46条、《致伤力的法庭科学鉴定判据》,通过检测口比动能的方式,出具了一份《、鉴定书》,认定上述3400余支的形物品属于以压缩气体为发射动力并具有致伤能力的非制式.陈某等四人对该鉴定书不服,称写卖的型物品皆为发射塑料BB弹丸,绝不会导致他人伤亡的结果,申请重新鉴定.2010年,省厅刑事技术中心根据公通字[2001]68号文和《认定标准》,以打干燥松木板测试板检测,出具了《痕迹检验报告》,认定涉案的3400余支均为,不具备性能.

一、争议的焦点

根据《中华人民共和国强制管理法》第46条规定,是指以或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的.非法写支罪是一重罪,起刑点在3年以上,10支以上非制式,就可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑.写卖,最严重的处罚措施仅有可能被认定为非法经营罪.区别非制式和,直接影响到行为人的责任承担、定罪量刑问题.本案中,同时存在两份鉴定意见的情况下,应当适用哪份?取舍的原则是什么?

在探讨适用哪份鉴定意见之前,有必要梳理机关关于非制式和的鉴定方法、标准的演变过程.

二、关于型物品鉴定方式的沿革

公通字[2001]68号《机关涉案性能鉴定工作规定》（2001年8月17日实施,以下简称[2001]68号）规定“对于不能发射制式的非制式,按下列标准鉴定：将口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击,当弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡；弹头或者弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害.具有以上两种情形之一的,即可认定为.”此份规定确立了打干燥松木板的方式鉴定检测物是否具备性能.案件中省厅就是据此做出了《痕迹检验报告》,认为涉案均为.

公通字[2001]90号《关于认定有关问题的通知》（2001年11月30日）认定“一、凡外型、颜色与《中华人民共和国管理法》规定的相同或近似,并且其尺寸介于管理法规定的尺寸的二分之一和一倍之间,但不具备性能的物品,可以认定为.二、对认定提出异议的,由地、市级机关按照《机关涉案性能鉴定工作规定》（公通[2001]68号）进行鉴定”.该份通知对的鉴定主要是基于型物品外观特点,内在“性能”则按照[2001]68号“打干燥松木板的方式”鉴定.

2007年10月29日发布了《致伤力的法庭科学鉴定判据》（2008年3月1日实施,起草单位：南京市局刑事科学技术研究所、南京理工大学、物证鉴定中心,以下简称“法庭科学判据”）.该判据规定通过测试弹丸的“口比动能”方式,口比动能大于或等于1.8J/平方厘米时,就被认定为具有致伤力的非制式.本案中,市局就是据此作出了《、鉴定书》,认定涉案物品均为非制式.

2008年2月22日,公通字[2008]8号《关于印发《认定标准>的通知》规定：的认定按照《致伤力的法庭科学鉴定判据》（即口比动能方法）,参照《机关涉案性能鉴定工作规定》（公通[2001]68号,即打松木板方法）,从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于.该通知明确认定条件之一就为,当被检测的型物品的口比动能大于0.16焦耳/平方厘米,小于1.8焦耳/平方厘米时,就可认定为.[1]公通字[2001]90号通知同时废止.

2010年12月7日,又发布了共通字[2010]67号规定,该规定与[2001]68号文的名称一致,皆为《机关涉案性能鉴定工作规定》,该规定第三点第三项规定：“对不能发射制式的非制式,按照法庭鉴定判据（GA/T718—2007）规定,当所发射的弹丸的口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为.”该规定虽然并未提及“打干燥松木板”的[2001]68号文是否废止,但不再像[2008]8号文,让“口比动能”和“打干燥松木板”两种方式并存,而只确定了“口比动能”一种检测方法.

由此可见,2001年8月17日至2008年2月28日,我国型物品的致伤能力的检测方法只是“打干燥松木板”（[2001]68号文）一种方式；2008年3月1日至2010年12月6日,[2010]67号文之前,按照“口比动能”、参照“打干燥松木板”鉴定型物品的致伤能力；2010年12月7日之后,则按照“口比动能”鉴定,“打干燥松木板”则退出了舞台.

本案发生在2009年2月至9月期间,在两种鉴定方法同时存在背景下,造成了同一批有两份截然不同的鉴定结果,争议问题就出现了,应当依据何种标准如何取舍?

三、鉴定结果取舍的标准和法律分析

司法实践中,多头鉴定、重复鉴定、鉴定意见相互矛盾的情况并非鲜见,矛盾鉴定文书的采信、取舍存在有多种意见和标准.

1.鉴定主体标准.在鉴定意见都具有合法性和真实性的前提下,考察鉴定人从属机构的级别高低和权威大小,从而决定采纳何种鉴定意见.有意见认为,首先考察鉴定主体的专业性,如果都是专业性的,再考察是法定的抑或是非法定的.再次,如果两个鉴定机构都是法定的,而鉴定意见又不一致时,则应以鉴定机构的级别高低来加以审查与认定.比如一份是市级鉴定机构的鉴定意见,另一份是省级鉴定机构的鉴定意见,则应以省级鉴定机构的鉴定意见作为认定事实的依据.最后一种情况是相同级别的法定专业化鉴定机构,则以审理案件的本法庭指定的鉴定机构所作出的鉴定意见为裁判依据.例如在本案中,无论是“打干燥松木板”的[2001]68号文、《认定标准》的[2008]8号文,抑或最新的[2010]67号文,均列明：“涉案、的鉴定由地（市）级机关负责,如有异议,由省级机关复检一次.”该条文言下之意,即省级机关的鉴定效力高于地（市）级机关.

笔者认为,鉴定主体的专业性和法定性是考察的前提,但鉴定意见的效力不应当来源于鉴定人所在机构的级别地位,而应当来源于鉴定过程的科学性和鉴定意见的客观正确性.因此在本案中,即使最终采纳“打松木板”的鉴定意见,也不能因为其由省级鉴定机构做出的原因.

2.技术手段标准.审查鉴定人所秉持的技术理念先进程度、使用的技术设备高级程度对鉴定意见进行取舍.一般而言,新方法优于旧方法,新理念优于旧理念.科学技术日新月异,之前无法解决或者貌似已有定论的问题,随着鉴定技术、设备的不断发展和完善,变得可以解决或者结论发生了改变甚至颠覆.基于对于科学技术发展进程的信任,往往新技术、新理念会更有权威.

因此有意见认为,本案中采用仪器检测“口比动能”的方式,相较于“打干燥松木板”的方式,颁布的时间更晚,仪器更为先进.[2008]8号文的精神也指出：按照口比动能方法,参照打松木板方法.在现代汉语词典中,“按照”是“依照、依据”,而“参照”内涵是“参考并对照比较”,因此“按照”比“参照”的意思要重,力度要大,因此应当采取技术手段更高的“口比动能”方式,本案的型物品应认定为非制式.

笔者认为,[2008]8号文,并未否定打干燥松木板的方式,直至[2010]67号文只明确了“口比动能”的方式,那么也佐证在67号文颁布之前,“打干燥松木板”和“口比动能”并行不悖.在事关公民人身自由甚至生命的鉴定事项,不应当咬文嚼字的文字解释,而应当做有利于被告人的解释.相关鉴定机构根据有效的鉴定标准做出的鉴定意见就不能否定其合法性和真实性.本案中,省厅的刑事技术中心在两个鉴定标准并存的情况下,舍新标准取旧标准,一定有其考虑和道理,不能仅以颁布的时间作一刀切的取舍.

3.科学真实的标准.鉴定目的是解决案件中的专门性问题,而解决这种专门性问题必须利用相应的专业知识.鉴定人对鉴定客体进行检验所利用的方法必须是科学的、符合事物内在特点和规律的,通过鉴出的鉴定意见应当具有说服力.

据了解,“口比动能”方法,除了[2008]8号文的精神的支持,更重要的依据是,“口比动能”是用先进仪器检测,结果具有统一性和一致性.“打干燥松木板”的方法,会因为松木板的细微的潮湿度、松软度和木板的质量甚至射入角度的差别而导致鉴定结果的差别.仪器检测是以后鉴定的发展趋势和方向.而采纳“打松木板”方式的理由为,1.8焦耳/平方厘米的鉴定标准极低,会导致部分的几乎没有致伤能力（除了击打眼睛等脆弱器官的情况,但是玩具发射的弹丸击打眼睛等脆弱器官也会造成伤害）的被鉴定为“非制式”.有技术人员对非制式杀伤力标准做过实验研究,得出当射击弹丸断面比动能要达到16焦耳/平方厘米时,才具备杀伤力.[2]因此“打干燥松木板”的标准更能准确地鉴定型物品的致伤能力.此外,如此之低的鉴定标准也造成普通民众知晓困难,部分军迷藏友或者野战爱好者在没有犯意、不知情的情况下,可能就触犯了“非法持有罪”这一重罪.再次,检测“口比动能”的仪器昂贵,在本案案发时间之前,中国绝大部分省份并未配置此仪器,就会导致因为鉴定方法、标准的不同,同案不同判、个案量刑不均衡的巨大差异.

本文无意于讨论何种标准更为科学,但从“打干燥松木板”到“口比动能”标准的变革,可以看出国家加强管理的决心和打击的力度.“科学真实”是相对概念,限制于仪器设备等客观物质,也困于思维理念等主观意识甚至国家意志,更摆脱不了时间维度的锤炼.绝对科学真实不可能到达,只能无限逼近.在此旅程中,曲折与反复并存.本案两种鉴定方法并行不悖的情况下,鉴定人员基于自身对问题的理解、利弊的权衡、前景的考量,而选择不同的方法作出不同的结论,均有其合法性、真实性.

4.刑法原则的标准.鉴定人不是“科学的法官”,鉴定意见不是“科学的判决”,还需经过质证,最终由法官决定是否采信.

本案中,两份鉴定意见其真实性、合法性已经得到审核,取舍与否,笔者认为应该回归到最基本的刑法原则.首先,“法律不能使人人平等,但法律面前人人平等”,这是法治社会基本的要求.在两种鉴定标准同时有效的情况下,全国各地因为经济水平、技术掌握程度等差别,会分别选择严格程度差距之大的不同标准,同案不同判、同案不同罚的局面不可避免,这有违法律面前人人平等、个案量刑均衡的基本原则.其次,“存疑时有利于被告人的原则”,在对事实存在合理疑问时,应当作出有利于被告人的判决、裁定.鉴定意见是对专业问题做出的意见分析,本质也是案件事实的一部分.在两种鉴定意见的合法性真实性均得到确认的基础上,适用对嫌疑人、被告人有利的一种,符合刑法谦抑性内涵,也能实现限制司法权力,保障公民、行为人、被告人的自由的刑法机能.因此本案中,笔者认为应当采用“打干燥松木板”的鉴定意见.

四、结合新刑事诉讼法,鉴定选择与适用标准带来的其他启示

1.鉴定文书与其他法定证据种类应当具备同等的证明力,而非更高或者预定的证明力.因为无论如何要求,鉴定毕竟是基于鉴定人个人知识基础、运用的设备技术上出具的一种意见,谈不上结论.因此此次刑事诉讼法修改,将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”.

2.鉴定意见需要经过质证才能作为证据使用.鉴定意见是鉴定人表达出来的意见和看法,绝非完全准确无误的科学结论,有异议就必须接受质证,更符合诉讼规律.修改后的刑事诉讼法对于鉴定意见的质证程序做出了相应规定,诉讼参与人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见；控辩双方对鉴定意见有异议,法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人就应当出庭.这有利于消除司法实践中盲目依赖、迷信鉴定意见的审判习惯,不轻信专家和机构,勇于承担鉴定意见的“守门员”的责任.

3.鉴定意见的取舍首先要尊重科学规律,在均具备科学性和真实行的前提下,在用刑法的基本原则进行考察.鉴定意见只有科学与不科学之分,而没有上级下级之分.鉴定意见的权威性是建立在其科学性基础之上的,有科学性才有权威性.但是人的认知能力有限,科学技术也不能解决一切问题,客观真实的内容往往也会随物质、精神、时间的变化而变化.司法工作者首先要甄别核实鉴定意见的科学性、真实性,例如检材的来源、鉴定主体的资质、鉴定方法是否先进等,此时应当秉持客观、审慎的原则.继而在各种鉴定意见同时存在且各有依据时,就应当回归刑法的基本原则进行取舍.

注释：

[1]认定的另外两个条件为：一、具备外形特征,并且具有与制式材质和功能相似的管、机、机匣或者击发等机构之一的；二、外形、颜色与制式相同或者近似,并且外形长度尺寸介于相应制式全长度尺寸的二分之一与一倍之间的.该两个条件与口比动能等三个条件,只要符合三个条件之一的,可以认定为.

[2]于遨洋、白铁刚、李华：《非制式杀伤力标准的实验研究》,载《福建学院学报》2008年第2期.笔者向其他的专业鉴定人员了解,断面比动能就是口比动能.