小议法律和道德的关系

摘　要　法律和道德之间究竟是怎样的关系?是两个独立、没有关系的文化概念?还是紧密相关,道德作为法律的正当性支撑而存在,法律只是道德的宣示?有一种观点认为法律的产生是道德多元化的结果,即人类社会中形成多种道德,各种不同的道德之间相互冲突、碰撞,产生了很多不必要的麻烦,于是人类创建一个权威,通过这个权威告诉所有的人,在一定的地域内,某一种道德就是法律,不容违反,在冲突中只有这种道德才能作为评判的标准——用法律的语言来说,是正义的.这种理论简单易懂,看似也很合理.道德是法律存在的土壤,法律只是被权威承认的道德.但果真如此吗?本文将从历史的视角对法律与道德的关系进行简单的梳理.

关 键 词　法律　道德　历史　法律移植　西方中心主义　正当性

作者简介：李归,广州市番禺区人民检察院.

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-009-02

一、西方法律思想体系中法律与道德的关系的历史分析

对西方法律思想史上法律与道德关系的分析紧跟庞德的足迹.庞德认为法律和道德之间的关系,在西方的法律思想上有一个逐渐演变的轨迹.

古希腊的哲学家们,秉持着朴素的唯物主义原则,认为千差万别的自然现象中,存在着某些永恒不变的规律,那么千差万别的法律,习惯的背后是否也存在着恒定性和普遍性.于是他们从形而上学的学出发,将法律建基在理论性的道德至上,这是道德（自然正当）是法律的基础.

古罗马的法学家们,将自然正当转化成了自然法　这种自然法的核心是理性,是人类的一种自然的能力,是行为和信仰的正当理由,是评判善恶是非的根本标准.古罗马的法学家们,进一步的发掘和宣告这种自然法的内容,形成一套完美的价值体系.为法律的发展提供了一套完整的理论道德基础,勾画出了古罗马法律规范的理想模式.法律建基于理论的道德体系.

中世纪,道德和宗教相互缠绕、密不可分,宗教的行为、思想模式成为道德的楷模,法律的根基是神学自然法.

上述三个阶段,虽然每一阶段对道德来源的解读有所不同,但都是通过自然正义或自然法分辨法律和道德,从法律之外引入新的素材,改造和创设新的法律.法律从属于道德或从属于学.道德是法律的正当性来源.

18世纪康德用一种形而上学的基础取代了理性的自然法基础,认为存在一种不可变更的实际立法原则,知道法律的创制,是一切实际法的基础.这是一条关于权利和法律的原则,所有合法的事物,都可以依据这一原则进行考量并赋予正当性.从此法律从属于道德和把法律从属于学的观点遭到了遗弃.

19世纪,分析实证主义法学兴起,认为法律是人的命令,法律与道德之间,或者说应然的法与实然的法之间没有必然的联系；法律制度是一个“封闭的逻辑体系”,在这个体系中正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；道德的判断不可能向对事实的陈述那样,以合理的论据,证据或证明建立起来　,坚决的将法律与道德相分离,法学家们不再用“应然”来论证“实然”.法律与道德对立起来,一项法律权利未必就是意义上的正当,——即一项法律权利并不必然与我们何谓应然的感情相一致.一个人可能享有一项在道德上被认为是错误的法律权利.坚决的否弃这样一种主张,即一项法律权利惟有在其正当的时候才能成为一项权利.在这种理论的指导下,道德和法律分道扬镳,成为两个毫不相干的人文概念.

二、从历史的视角分析中国法律传统中法律与道德的关系

中国传统社会法律与道德的关系几种体现为“礼”与“法”的关系,在理论上体现为儒家和法家的关系.传统中国法律的最大特点就是礼法不分家,形成中国独特的情理法传统.从周代的“德主刑辅”秦王朝的“一断于法”,到唐朝的“徳礼为政教之本,刑法为政教之用”,再到“明刑弼教”,礼与法之间不断的冲突,融合,儒家的思想与法家思想的结合,构筑了中国法律礼法合一的传统.

三、法律移植中西方中心主义的不合理性——从法律的正当性来源说起

首先,从历史法学的视角来看,法律思想界的西方中心主义是不合理的,因为既然认为法律背后隐藏的是习惯,习惯背后是民族精神,那么不同的民族在其发展过程中形成了既然不同的习惯,甚至不同的民族精神,单纯的将一种思想行为体系中的法律法规嫁接到另一种完全不同的思想行为体系中,是没有合理性的.

从自然法学的角度来看,自然法学家认为法律背后有一个永恒的、理想的道德体系,即自然法,并认为理性是自然法的核心.正如霍布斯所说的,自然法来源与理性,是每一个人基于理性就能理解和同意的.洛克也说,自然法就是理性,它是天然合理教导着尊崇理性的人类.所谓的“理性”在他们那里指人类的一种自然的能力,是行为或信仰的正当理由、评判善恶是非的根本标准.认为自然法是不证自明的、绝对有效、一以贯之的.

但这种所谓的“理性”到底是什么,人们看不见也摸不着,坡有些“只可意会,不可言传”的意味,于是自然法学家又进一步的说明：自然权利是每一个人生而有之、不可或缺、不可剥夺的.这些权利具有超越政治领域和法律领域的本性,不是政治权威或立法机关所赋予,但却必须为他们所承认和宣告.自然权利被他们具体化为自由、平等、博爱、财产、安全、反抗等权利.

但是人类的理性所衍生出来的“自然理性”“自然权利”真的如自然法学家们所宣称的西方价值观念一样,是自由、平等、博爱、保护财产等一系列价值理念吗?他们有足够的正当性,足够的根基,以使它们能够成为放之四海而皆准的价值理念吗?虽然它们表面上是那么的合理,根据这些理念所发展出来的理论体系和社会发展蓝图是那么的完美和绚丽.但正如康德的形而上学法学观一样,还是会遭到人们的质疑,果真有这样的一个价值能够成为人类解决所有争端的标准吗?凡是有思想的人,都不会赞同这个观点.每个作为个体的人都会有自己的价值观、是非观,将一些固定的价值进行三六九等式的排列,构筑一个标准的价值体系,然后以此来要求每个人的行为.这和宗教神学有什么区别,等于给所有的人塑造了一个抽象的上帝、真主,告诉人们应该怎么行为、不应该怎么行为.更确切一点说,这种做法甚至还不如现代意义上的宗教,现在的宗教至少还强调自愿,强调心灵的归依,是为性灵寻找一个归宿,为人世寻求一种解释,它是我自愿承认的；而这种自然法的理论将这些价值套上法律的外衣,将人们桎梏在由它们够组的法律的框架内,不遵守既要受到法律的惩罚.这种做法真有点貌似西欧中世纪的宗教迫害.