我国外资立法的完善

［提要］　由中国海洋石油总公司和美国康菲石油公司旗下全资子公司康菲石油中国有限公司合作开发的渤海湾蓬莱19-3号油田,于2011年6月4日发生漏油事故,至今已一年,终于取得了重大进展,两公司共同为事故写单总计支付16.83亿元人民币.此次事故与之前制造美国墨西哥湾漏油事件的BP做法形成鲜明的对比,一样是漏油污染,一样是国际石油巨头惹祸,事故发生后的应对却有天壤之别,这不得不使我们深思原因所在.本文通过此事件对中国外资立法的问题及完善做相关分析,希望有助于中国外资立法的完善.

关 键 词：康菲；外资立法；完善

中图分类号：D9　文献标识码：A

原标题：从“康菲”漏油事件看我国外资立法的完善

收录日期：2012年5月9日

一、改革开放后我国外资立法的发展

外资法是资本输入国为吸收和利用外国直接投资而建立的有关保护、鼓励和管制外资的法律规范的总称.外资法体系指资本输入国有关调整外资的法律制度体系,包含外资法和其他相关的国内法规范.改革开放以来,为了大量吸收外资,中国不断加强对外资的法律保护.我们认为,中国应对国际投资自由化趋势的立法导向,应区别外资经营阶段和外资准入阶段,分别对待.

（一）对外资经营法律管制的逐步放松.由于人们改革开放意识的加强、中国经济体制改革的深入和中国国内企业竞争能力的不断提高,中国针对外商投资企业经营阶段的管制性立法已呈明显的放松之势.以2000年和2001年分别对《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法条例》所作修改为例,这次举措明显地放松了对中外合资经营企业生产经营活动的法律管制,被取消或被修订的投资措施有：确定企业投资总额的要求；接受企业主管部门指导、帮助和监督的要求；企业技术转让协议须经主管部门同意要求；产品内销的要求；以及向企业主管部门和审批机关报送或抄报会计报告的要求,等等.至于这些修改的优劣,笔者不做评价,但是从“康菲”事件的发生以及其漫长的处理过程可以略见一斑.

（二）对外资准入法律管制的部分加强.虽然总体上看,中国在逐步放宽对外资准入的法律管制,但从微观方面看,国家还是对外资质量进行必要的宏观调控.

1、有关外商“投资方向”的调控.为了促进产业结构调整和维护国家经济安全的需要,中国加强了对外资投向的管理.例如,2003年商务部和科技部联合发布了《鼓励外商投资高新技术产品目录》,通过对外资准入的法律调控,实行合理的产业政策,对促进中国产业结构的优化有重要的意义.再如,中国原来的《指导外商投资方向暂行规定》和现行的《指导外商投资方向规定》以及《外商投资产业指导目录》对于某些产业的外商投资设置了股权要求,并规划了限制类外商投资项目等,这些都有利于抑制外商投资企业垄断国内市场行为的发生.

2、有关外商“投资条件”的设置.中国区分不同行业,制定了大量的利于外资的单行条例.但是,利用外资的质量不高,除了表现在投资结构不合理之外,还表现在投资项目小、投资者多为来自台湾、香港、澳门的中小投资者,欧美大型跨国公司的投资不多.为了从法律上“把好入门关”,我国对引进外资质量做了微观调控：首先,规定对外资项目的最低注册资本及经营管理人员要求等,其目的主要是为了保证在中国设立的外商投资企业能达到一定的投资规模,并提高企业的资金密集程度,同时保证其具有相应的经营能力；其次,设置有关外国投资者的资格要求,包括对其经营规模、经营业务、经营历史和经营人才等方面的要求,有助于阻却小型的、不成熟的外国投资者进入中国.

二、当代中国外资法体系的重构目标及内容

中国外资法是在计划经济时代产生,在国内经济体制改革中逐步发展起来的,因此,兼具计划经济和市场经济的因素.在中国确立社会主义市场经济体制目标之后,中国外资法体系的调整势在必行.

中国外资法的重构目标是建立适应社会主义市场经济需要、实现内外资基本统一使用的且符合国际通行规则的外资法体系.具体而言,需要达到的目标包括：（1）实现中国外资法体系内部的统一和协调；（2）实现中国外资法体系与社会主义市场经济法律体系的协调；（3）实现中国外资法体系与国际通行规则的协调.

为了适应新形势发展的需要,中国外资法体系应由以下各部分构成：

1、完善外国投资法.外国投资法是有关外资的基本法,也是专门性统一外资单行法规、规章的基础或依据,是中国外资法体系的核心,其基本内容和基本原则应该包括如下内容：

A立法宗旨,阐明外资法的宗旨是促进、鼓励和规范外国投资的活动,保障外国投资者的合法利益；同时,要求在中国境内的外国投资者必须遵守中国的法律.

B外资和外国投资者的定义,主要解决法人国籍的认定标准等问题,在继续一般采用设立地标准的同时,也可考虑在一些特定情况下,结合采用“资本控制标准”.

C外国投资方式,即允许外国投资者以货币、实物等有形财产和技术等无形资产进行投资,鼓励以高新技术投资,同时确定有形财产与无形财产投资的比例.

D外资组织形式,除中外合资企业、中外合作企业和外资企业等典型组织形式外,对近年出现的新的外资组织形式,包括外商投资股份有限公司、外商投资性公司、跨国并购、建造、经营、转让等予以确认和规范.同时,明确外国投资者可以采取中国商业组织法允许的各种商业组织形式,完善对新的外资组织形式的调整.

E外资投向和外资准入程序,对禁止、限制和鼓励外国投资的领域做出原则性规定,明确规定外资准入程序和条件.根据中国国情和国际通行规则,采用审批制和自动核准制相结合的程序,即对关系国计民生的重要领域的外国投资仍实行审批制,对其他领域的外国投资则实行自动核准制.

F外资待遇,对外资实行国民待遇原则、公平待遇和优惠待遇等.

G外资原本和利润的转移,实行汇兑自由原则.

H外资法律保护,对国有化和征收及其补偿标准等做出原则性规定,坚持国有化和征收的合法性和“适当补偿”的原则.I投资争议的解决,规定外国投资者与中国投资者之间的投资争议和外国投资者与中国政府之间的投资争议的解决方式,包括提交“解决投资争端国际中心”解决方式.

2、通过外资并购和兼并国内企业扩大外资在华投资立法发展.近年来,在世界上并购已成为一种重要的跨国投资方式.反观中国,以并购方式吸收的外资数量相当有限.在全球的跨国投资总额中,以外资并购方式进行的投资已经占到80%以上,成为国际投资的主流.2000年以来,中国制定并实施了一系列法律规定为中国企业的收购整合指明了政策上的方向.不仅明确了外资并购的形式,并且允许以股权作为一种对价支付手段.对外资并购的具体操作程序做出详细的规定,强化审查和批准的环节.重新认识了外商投资企业的本质内涵.明确特殊目的的公司身份,对其在境内收购和境外上市做出了严密、细致的规定.进行了反垄断审查,使得企业并购不得损害国内消费者的利益,不得排除或限制竞争,不得造成过度集中.

3、促进外资法与企业法的协调.企业法是调整国家对企业以及企业在生产经营活动中所发生的一切经济关系和管理关系的法律规范的总称.从经济发展的角度看,企业侧重从经济发展所需要的动力、从微观方面,以提高效率来帮助人们利益的实现,而外资法侧重从协调宏观方面优化经济结构和减少经济波动对社会造成的破坏,从而提高效率来保证人们的利益,虽然二者的出发点不同,但目的是一致的.因此,在以后修订外资法的过程中,可以协调内资企业法和外资企业法使二者逐渐统一适用.

4、其他法律与外资法的协调.首先,宪法作为国家的根本大法需要在法律层面上确立外资经济在中国的地位；其次,与外国投资法协调统一的专门性外资单行法、规章需要针对新形势和新情况做出相关规定补充外资法的漏洞和不足；再次,涉及外资的统一经济法和民商法主要调整外资在经营阶段的活动,需要统一适用于内外资企业在经营阶段的活动,对外资实行国民待遇,促进中国法制的统一；最后,国际投资条约是保护、管制和鼓励外资的国际法依据,有必要成为中国外资法体系的一部分.

虽然中国的外资立法发展很迅速,但其成长过程中的漏洞和缺陷不容忽视,我们必须努力改进避免类似“康菲”事件的再次出现.相信在中国市场经济制度完全确立时,中国的外资法体系将由调整外商投资的统一的外国投资法与统一的经济法和民商法的相关法规构成.

主要参考文献：

[1]陈安.国际经济法学专论.高等教育出版社,2007.

[2]张若斌.外资并购将成为中国吸收外资的主要方式之一[N].上海金融报,2006.11.28.

[3]漆多俊.市场国际化、国际调节及相关法律问题.经济法论丛（第9卷）,中国方正出版社,2004.