对我国《着作权法》第三次修改的若干意见

点赞:9213 浏览:34154 近期更新时间:2024-02-11 作者:网友分享原创网站原创

自2011年7月国家版权局正式启动《着作权法》第三次修改专家建议稿工作以来,《着作权法》第三次修改很快引起中国学界、实务界与产业界相关人士的高度关注.2012年3月底,国家版权局公布了《〈着作权法〉(修改草案)》(以下简称「修改草案」),修改的内容更是引起了各界对着作权法的大讨论,尤其是音乐界,国际上也引起一定的关注.这些修改内容值得检讨,尤其是私人复制、录音制品法定许可与着作权集体管理组织等.「修改草案」没有涉及的现实问题,在本次修改中也应当予以解决,包括作品类型与着作权限制等.本文拟对修改草案修改的内容及其未涉及的内容,提出进一步的修改建议,以对完善中国着作权法律制度有所裨益.

一、针对「修改草案」中涉及内容的修改建议与评述

1.第一条立法宗旨修改具有重大价值

「修改草案」增加传播者的相关权,一方面明确了现行《着作权法》中出版者、表演者、录音制作者、广播电台、电视台的法律地位,肯定了传播者对作品的贡献,表明了传播者权利的重要性;另一方面也在立法上构建了相关权体系,完善了着作权法的体系结构,弥补了1990年《着作权法》以来偏重着作权的结构缺陷.而现行法用的术语是「与着作权有关的权益」,没有正面肯定作爲与着作权相关的「权利」,与国际上和学理上的表达也不大吻合.明确「传播者权」,就在着作权基本立法中明确肯定和宣誓了传播者的法律主体地位.

着作权法最终目标增加了「促进经济的发展和繁荣」,体现了立法者对作品与制品的产业化利用的钜大经济价值的肯定与确认,以及着作权法在推进和保障国家版权产业发展中的独特地位和作用.随着我国国家知识产权战略与促进文化产业大发展大繁荣政策的推进,着作权的运用得到越来越广泛的重视.将着作权的经济价值写入立法宗旨中,爲着作权法的规则设计与适用提供了基本原则,能够实现对着作权经济价值的保护,更能够使其成爲规范、促进我国版权产业发展的基本法律保障.

2.建议修改「模型作品」定义

「修改草案」将模型作品定义爲「爲展示、试验或者观测等用途,根据物体的形状和结构,按照一定比例制成的立体作品」.建议将模型作品的定义修改爲「爲完成美术作品、实用艺术作品、建筑作品而创作的具有审美意义的立体造型艺术品」.理由是:第一,现有的模型作品定义强调「按照一定的比例」,使得根据物体的形状和结构制作的模型缺乏独创性,这与作品保护需要满足独创性要件构成矛盾.第二,符合现有定义的模型作品与雕塑作品存在交叉,根据人物、实物、动物制作的具有独创性的作品属於雕塑作品,也是模型作品.第三,模型作品来源於《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)的「Model」一词,而该词在「UtilityModel」中被译爲「实用新型」,即对产品的形状、构造或者其结合所提出的适於实用的新的技术方案,所以公约用词的内涵实质上是指先於实物的模型.在实践中,爲科学实验而制作实物的模型、爲建筑设计的开展而制作的建筑物模型,都是先於原物而产生的.保护这些模型的目的在於提前介入作品保护,防止他人根据模型复制实物.

3.建议将「通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的事实消息」修改爲「单纯的事实消息」

理由是:单纯的事实消息不属於着作权法的保护范围,是因爲其负载和体现的是一种信息,而信息不能由个人垄断.同时,基於单纯事实消息表达方式的有限性和信息自由的基本理念,对事实消息的排除不应限於「通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道」的范畴.

4.建议修改第十二条关於法人作品的规定

对我国《着作权法》第三次修改的若干意见参考属性评定
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建议删除第十二条第三款的规定,即「由法人或者其他组织主持和投资,代表法人或者其他组织意志创作,以法人、其他组织或者其代表人名义发表,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视爲作者」.将「如无相反证明,在作品上署名的自然人、法人或者其他组织爲作者」修改爲「如无相反证明,在作品上署名爲作者的人视爲作者」.

理由是:第一,法人作品是版权体系只规定作者财产权利的逻辑产物,与移植作者权体系的我国着作权法在理念、制度设计上格格不入,不利於法律规范的整体设计与解释.法人享有作品着作权违反了作者权体系中权属确定的「创作原则」,而且使得法人享有专属於自然人的人身权.第二,法人作品的判断标准越来越复杂,爲解决权属争议增添了困难,但是其目的在於阻止作者在特定的作品上行使署名权等人身权,以保证法人完全以自己的名义发表作品,这可以通过修改特殊职务作品的规则即可实现,不需要专门规定法人作品.第三,基於对法人作品的考虑,「作者推定」条款中应当排除法人署名,所以规定「如无相反证明,在作品上署名爲作者的人视爲作者」,再结合创作作品的人爲作者,可以实现作者是自然人的立法目的.

5.建议将第二十二条「没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有」修改爲「没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,公衆可以自由使用,但不得损害作者的人身权利」

理由是:第一,我国《民法通则》第七十九条、《物权法》第一百一十三条、《继承法》第三十二条关於无主财产的规则设计都是由国家或集体取得所有权,其理由在於避免无主物的先占规则造成的纠纷和权属不明状态,稳定社会秩序,避免侵占国有财产,也不至於损害「物尽其用」原则.《着作权法》显然接受了这一规则体系.但是,将此类作品的着作权收归国家意义不大,操作难度反而很大.由於着作权实行自动取得,侦知具体权利人的状态比较困难,即便存在应当归国家的无人继承作品,国家也很难知悉,更不用说进行授权.第二,着作权法包含着鼓励作品传播利用,促进公共利益的公益目标,在权利无人承继时,由社会公众自由使用该作品,能够实现着作权法促进公共福利的立法目标,增进知识和学问,促进文化教育与文化,尽可能地提高作品的使用效率,由公众自由使用也不会损害到他人与社会利益.而「修改草案」这种国家控制模式减弱了作品的利用效率,实不足取.第三,由於着作权中的人身权利没有期限限制,所以公众使用也应当尊重着作人身权.6.建议将第三章节标题修改爲「出版者权」、「表演者权」、「录音制作者权」、「广播组织权」

理由是:第三章规定的内容是「相关权」,而节标题则是「出版者、表演者、录音制作者」、「广播电台、电视台」,且每节的内容都是关於相关权的,应当使标题与内容相一致.

7.建议修改第四十条合理使用中关於「私人复制」的规定

建议修改爲「爲个人学习、研究,复制一份他人已经发表的作品」.首先,国外的立法经验值得加以研究和参考.德国《着作权法》规定的私人复制是指爲了私人应用对作品进行任何形式的个别复制,这种私人应用包括科研自己使用、私人存档、了解时事以及其他私人目的的使用.日本《着作权法》的规定中对於私人复制爲合理使用的条件进行了限制:私人复制的目的是供个人或家庭使用,且在有限的范围内.并且指出,供公众使用而专门设置的自动复制机器进行的复制排除在私人复制之外.美国《着作权法》则规定,爲了批评、评论、新闻报道、教学(包括用於课堂的多件复制品)、学术或研究之目的而使用着作权作品的,包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品,系合理使用,不视爲侵犯着作权的行爲.美国法中有关私人复制的规定是一种原则性规则,要判断具体某种私人复制行爲的合法性,需要法官根据事实和法律规定的因素进行个案判断.

其次,我国《着作权法》对私人复制的规定显得过於简单,草案删除了现行法中关於爲个人欣赏目的的合理使用的规定,具有合理性:爲个人「欣赏」目的使用他人已发表作品,在事实上仍有可能损害作者和其他着作权人的利益,因爲在作品复制品销售市场,很多作品的重要功能是满足读者欣赏的需要,欣赏成爲其购写作品的重要动机.不过,草案在这方面仍然没有实质性的进步,无力制止现实中普遍存在的出於个人学习或研究目的大规模复印整本图书、期刊等实质上损害着作权人利益的现象,也没有规范网络环境下普遍存在的下载非法上载的数字化作品「私人复制行爲」.爲此,下一步修改时,应进一步限定作品的发表方式、作品使用的规模和数量以及用户使用作品的范围和方式.例如,德国关於禁止对侵权作品的私人复制的规定值得借鉴,虽然其2007年的立法改革认爲私人复制的权利例外性质未变,但仍然强调公民不能对不合法的原件进行复制,至少不知道或者没有理由知道该原件系非法出版物或违法复制品.因此,建议规定:如果使用的是未经着作权人授权的作品,而使用者在明知的情况下仍然复制或者以其他形式加以使用,不适用合理使用规定.

8.完善录音制品法定许可

建议将录音制品的法定许可修改爲「首次出版6个月」、「作者获得报酬的权利应当得到强制保障」.理由是:「修改草案」第四十六条可以分爲三个方面:一是作者获得报酬权.问题是报酬支付由着作权集体管理组织操作,而实践中,中国音乐着作权协会(音着协)的工作机制引起了争议,造成音乐人极大不满.因此,应当健全着作权集体管理组织的相关规定.二是首次录制者享有法定的领先时间.「修改草案」规定的起算点是首次出版,较之现行《着作权法》的「合法录制」更爲合理,因爲出版直接以市场发行爲导向,更体现了领先时间的有效性.领先时间是「3个月」,美国着作权法规定爲6个月,领先时间的长短取决於市场调查,6个月更合适.三是使用音乐作品的方式限定.实践中存在只认可「翻录」的法定许可情形,因爲录音制品法定许可的初衷是限制创作者的「机械复制权」,已经录制完成的录音制品承载着表演者与录音制作者的复制权与发行权,不经表演者与录音制作者的许可,直接翻录的法定许可不适当地限制了邻接权.所以应当明确使用方式.

9.建议修改第五十九条、第六十条关於着作权集体管理组织延伸性管理的相关规定

建议删除第五十九条「着作权集体管理组织是根据着作权人和相关权人的授权或者法律规定,以集体管理的方式行使着作权或者相关权的非营利性组织」中的「或者法律规定」.

建议删除「修改草案」第六十条「着作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的,可以向国务院着作权行政管理部门申请代表全体权利人行使着作权或者相关权,权利人书面声明不得集体管理的除外.」

理由是:第一,着作权集体管理主要发生在单独许可发挥作用的成本非常高昂的领域.通过集体管理降低作品利用的交易成本,促进作品的广泛传播,既有利於作者获得作品利用的报酬,又有利於实现公众的需求.但是,集体管理的对象是私权,应当以授权爲基础.没有作者的授权,即便是爲了公共利益,也没有损害作者对作品控制权的正当理由.延伸性管理是对授权的突破,需要集体管理经验比较成熟并且集体管理组织具有广泛的代表性这两个条件.目前在世界上只有8个国家实行延伸性管理,主要分布在北欧地区.而我国的集体管理尚处於起步阶段,组织建立时间尚短,代表范围尚不全面,运作机制尚不健全,不具备延伸性管理的条件.音着协是我国成立最早的着作权集体管理组织,但其会员人数远低於国外的类似组织,且付酬机制存在很大问题,集体管理有效维护着作权人利益的信誉并没有真正建立.有些唱片公司三年未得到一次付酬,有些作曲人、作词人获得的报酬屈指可数,这也是音乐产业界反对延伸性管理的最强理由.

第二,「修改草案」规定了「权利人声明不得集体管理」的权利.从表面上看,权利人可通过这一权利行使获得报酬的选择权.但是爲权利人的许可权行使规定声明程序显然违反了《伯尔尼公约》关於着作权自动取得的规则,也增加了权利人行使权利的责任,不符合私权保护的基本法理.而且,如何声明、声明的效力以及向谁声明等程序机制并没有建立,影响了着作权人对该条规范的预期.

第三,第五十九条的「或者法律规定」实际上是爲延伸性管理的授权提供合法性,由於延伸性管理在我国应当缓行,集体管理组织行使着作权与邻接权的权利基础只能是权利人的授权,所以该规定也就不必要了.

10.建议修改第六十一条关於着作权集体管理组织授权使用收费标准的相关条款

建议修改第六十一条「着作权集体管理组织的授权使用收费标准由国务院着作权行政管理部门公告实施,有异议的,由国务院着作权行政管理部门组织专门委员会裁定,裁定爲最终结果,裁定期间收费标准不停止执行.」理由是:第一,获得报酬权是着作权人享有的一项基本权利,是着作财产权的重要内容.集体管理的收费直接关涉作者的获得报酬权,没有采取司法终局原则而是行政终局,不符合《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)的救济要求.第二,在市场经济中,着作权的定价机制应当是市场规则,政府定价作爲补充,也应当符合市场规则,这样才能平衡着作权人与社会公众的利益.在自由许可机制下,作者获得的报酬根据市场规则产生,基本实现了自由交易.只有参考市场定价机制,才能使得政府定价具有正当性.如果政府定价与市场定价的差距过大,实际上也减弱了作者同意集体管理的动力.现有规定非常模糊地描述了定价机制,造成自由裁量空间过大.第三,自己制定标准由自己裁决的做法不符合法治的基本要求.在「修改草案」的定价机制中,国务院着作权行政管理部门制定收费标准,又组织专门委员会裁决,实际上使得救济机制形同虚设.


11.建议修改网络怎么写作者不承担与着作权或相关权有关的信息审查义务条款

建议删除第六十九条第一款「网络怎么写作提供者爲网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术怎么写作时,不承担与着作权或相关权有关的信息审查义务.」

理由是:第一,信息网络怎么写作者的责任规定在《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》中,即「避风港规则」和「红旗规则」,两者都没有规定不审查义务.现有规定会产生规范适用问题,不利於法律体系的协调.第二,「网络怎么写作提供者不承担与着作权或相关权有关的信息审查义务」的内涵界定存在问题.国家版权局的观点是如果技术怎么写作商只提供技术怎么写作,则按照「避风港规则」与「红旗规则」处理;如果是进行内容怎么写作,则必须承担审查义务.但是,网络怎么写作者不主动审查信息内容,「避风港规则」与「红旗规则」中的「应知」就无法查明,「应知」的判断就会产生危机.因此,信息网络怎么写作提供者应当对其提供的怎么写作承担与其能力、收益相一致的注意义务.该款所指的「不审查」义务实际上是对信息的着作权问题不负担核实的义务,对於明显侵权还是应当承担责任的.使用「不审查义务」的说法不适当地减轻了网络怎么写作提供者的责任.此外,草案的这种规定无疑在法律上宣誓了网络怎么写作提供者宽泛的免责义务,不利於其对侵权风险进行基本的防范,加大了侵权预防成本.

12.建议修改第七十条关於参照集体管理使用费标准支付报酬的规定

建议删除「使用者依照与着作权集体管理组织签订的合同或法律规定向着作权集体管理组织支付报酬的,对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼,不承担赔偿责任,但应当停止使用,并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬.」

理由是:第一,国家版权局对该条的说明是该条的主要目的是解决目前实践中出现的非会员向已交费企业发起诉讼,而法院判赔标准远高於集体管理组织所定的使用费标准,部分会员要求退会并意图通过诉讼来重新索要使用费的情况.通过疏堵结合引导权利人运用着作权集体管理制度,鼓励合法使用作品,减少当事人恶意诉讼,促进作品的合法传播和使用.这一解决方案是本末倒置的做法,如果政府的定价标准与市场定价的差别在权利人可接受的范围,就不会存在着作权人以高昂的诉讼成本寻求法院救济的问题.第二,该条变相剥夺了不允许延伸性管理的着作权人的定价权.虽然按照延伸性管理的例外规定,权利人可以自己许可,但无论是否自己许可,使用人均可以向集体管理组织付费而免除赔偿责任,并只按照付费标准付酬.第三,在着作权侵权中还存在已经向相应集体管理组织付酬,但由於作者不是管理组织会员而依然被诉的现象,「修改草案」的解决办法是「不承担赔偿责任,但应当停止使用,并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬」,但是这一规定既造成了重复付费现象,又使得集体管理组织享有管理权益而规避相应责任.所以,该问题的最终解决方案是增加集体管理定价机制的科学性与灵活性,引导集体管理组织爲着作权人的利益最大化怎么写作,真正平衡着作权人、集体管理组织与社会公众三者之间的利益,让着作权人放心、满意地接受集体管理,既鼓励作品创作,又促进我国社会主义文化、科学与经济的发展与繁荣.

13.修改寻求法定赔偿的条件

「修改草案」增加了寻求法定赔偿的条件,即「经着作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记」.虽然总则第六条规定了自愿登记制度,但如果自愿登记制度产生确定法定赔偿的效力,则无疑是推行准强制,这与着作权自动保护的基本精神直接发生冲突.草案的这种规定似乎爲强化着作权登记程序提供了强大动力,这不足取.

二、针对「修改草案」中未予涉及内容的修改建议

1.建议修改第三条中建筑作品与实用艺术作品

建议将建筑作品定义爲「通过一定的空间结构、布局、形状与线条表现出来的具有独创性的建筑设计」.理由是:第一,2001年《着作权法》第一次修改时删除「按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品不属於复制」後,建筑设计图与建筑作品的关系就产生争议,本次修法应当进行明确.第二,建筑作品与建筑设计图的不同之处在於两者的载体不同,一个是建筑材料的空间布局,一个是线条、尺寸的平面构图,而载体不同不在着作权法的考虑范围.第三,将建筑设计图与建筑作品统一规定爲建筑设计,对於认识建筑设计图与建筑作品之间的复制关系、处理建筑作品与三维作品的关系都具有重要价值.

建议将民间文学艺术条款修改爲「民间文学艺术作品的版权归整理者所有,但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权.民间文学艺术作品发表时,整理者应注明主要素材提供者,并依素材提供者的贡献大小向其支付合理报酬.」「民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定.」理由是:国务院的另行规定迟迟未能出台,现有规定使得实践中出现的案例无法可依,只能依据法律原则来解决.增加规定操作条款既使实践有法可依,又限制了法官的自由裁量权.

2.建议增加简短表达的着作权法保护

建议规定「作品名称、微博、短信、歌词、广告语等表达形式的着作权法保护应当满足独创性要件」.理由是:第一,实践中出现了很多类似纠纷,比如《我和你》,《围城之後》等,法院判决不一,无所适从,有必要予以明确.第二,巴西、埃及、法国等国家均明文规定作品名称的着作权保护标准,即满足作品的独创性要件,可资借鉴.第三,着作权法保护客体的判断标准是独创性,只要满足独创性要求,无论表达量如何,都应当进行保护.3.建议增加第7条不适用着作权法的作品类型

建议将政策性文件的着作权排除修改爲「法律、法规,国家或者公共管理机构的决议、决定、命令等正式文件与其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其正式译文与汇编物」.理由是:第一,公共管理机构的正式文件主要反映了国家的政策,也应当家喻户晓.第二,汇编正式文件常常成爲公共管理机构借机收取高额费用的重要途径,这与其履行政府信息公开职能相悖.第三,我国台湾地区的「着作权法」、日本着作权法、意大利着作权法等均有类似规定,可资借鉴.

建议规定「国家或者公共管理机构依法组织的试题及备用试题」不适用着作权法保护.理由是:第一,公众希望国家或者公共管理机构的考试试题能广爲周知,以便准备应考.第二,这些内容已经得到了公共财政的报偿,不应当适用着作权法.第三,这一规定并不妨碍非公共管理机构对其试题享有版权.

建议规定「具有公益性质的专利说明书、公报、索引、分类表与药品批文」不适用着作权法保护.理由是:第一,无论科学作品的着作权人是否受到着作权法的激励,这些作品都会出现并随着相关产品而传播,不适用着作权不仅不至於产生着作权人利益的损害.第二,这些作品的传播有利於科学知识的普及与後续发明等公益.

4.建议增加着作财産权与获得报酬权的概括性定义

建议规定「着作财产权是指作者或其他着作权人享有以任何原始的或者演绎的形式与方式对作品进行经济性使用的排他性权利与获得公平合理的报酬的权利」.理由是:第一,从着作财产权的结构来看,作品利用的控制权与作品利益的获取权是性质不同的两类权利,前者侧重於作者对作品的控制,比如复制权、发行权、表演权、演绎权、公共传播权等,後者侧重於对作者的适当报偿,主要是指获得报酬权.这两类权利应当成爲着作财产权的基本内涵.第二,现有规定的权利是分散式的,不利於从整体上把握着作财产权的内涵,也容易造成权利类型理解的偏差,特别是在适用「其他权利」这一兜底条款时,没有上位概念的限制.第三,规定概括性定义兼顾到了法律体系的开放性与逻辑严谨性.

建议规定获得报酬权,即「作者可以全部或者部分许可、转让着作财产权,并享有获得适当报酬的权利.约定报酬明显不适当的,作者有权要求合同对方当事人同意按照适当报酬变更合同.」「许可、转让合同订立时约定的条件导致合同报酬明显与利用作品产生的收益不成比例的,作者可以要求作品的实际使用人按照适当报酬参与收益分配.」「适当报酬由着作权集体管理组织协商确定.协商不成的,通过仲裁或者诉讼确定.」「第一、二、三款不得通过事先约定排除.」理由是:第一,获得报酬权是着作权法对作者的最後一道保障.但是,在报酬合同中,作者处於劣势地位,完全由意思自治来解决获得报酬权,对於保护弱势的作者不利.《高尔斯知识产权报告》指出:「目前,很多乐队进行音乐创作,却毫无收到版税的希望.甚至在英美两国,情况也是如此.全球大部分版权收益都流入了英美两国,大多数国家只能保留少部分版税,对於在那些国家工作生活的艺术家来说,版税根本就不是主要的收入源.」第二,我国现阶段立法的价值取向是照顾弱势群体利益,这也是构建社会主义和谐社会的立法体现,着作权法也有必要在获得报酬权方面保障作者基本利益的实现.第三,如果规定法定许可,而又没有强有力的获得报酬权保障,那麽法定许可就会与着作权法鼓励创作的精神相背离.第四,德国2002年修订着作权法时,其关注的重点就是加强作者的获得报酬权,主要包括对报酬合同的限制.这一趋势值得我国关注.

5.修改发表权定义

建议将发表权的定义修改爲「将作品向特定多数人或者不特定的人公开的权利」.理由是:在限定的范围内向多数人公开与向不特定人公开,在效果上具有相似性,都能够使作品爲公众所知晓.如果作者不希望特定多数人公开,则其完全可以采取合同约定的办法.实践中,视听作品的权利人举办的记者看片会等都是合同制的.

6.增加网络出版的法律规定

建议增加网络出版的法律规定,即「网络出版是信息网络环境下的复制与发行」.理由是:第一,我国新修订的《出版管理条例》使用了网络出版以及电子出版物概念.对这些出版物的着作权保护也是着作权法的责任.第二,网络环境下的出版实际上是互联网企业使用单向传播的方式传播相关作品,这与信息网络传播的交互式以及广播的声音传播存在区别,也与表演的现场性存在区别.现行法不宜解释爲体现了上述权利,其实质上表现爲对作品进行无载体复制与发行,应当予以明确.

7.建议完善着作权限制制度

建议增加关於戏仿的规定,即「爲了介绍、评论某一作品或者说明某一问题,或者以其他符合创作要求的正当方式,在作品中适当引用他人已经发表的作品」属於合理使用.其理由是:第一,该条合理使用的目的在於豁免创作行爲.随着後现代文学艺术的出现,很多在引用幅度、数量上不符合传统创作的创作手法被运用.爲了实现鼓励创作的目标,增加弹性条款是必要的.第二,实践中出现了类似《一个馒头引起的血案》的纠纷,从法律适用的角度无法对之进行豁免,不利於创作的繁荣.

建议增加时事性文章的内涵限定与表现形式,即「报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的党政机关关於政治、经济、宗教问题的时事性文章与同类性质的已向公众传播的作品以及摘录,但作者声明不许刊登、播放的除外」属於合理使用.理由是:第一,在实践中出现了对时事性文章的误解,认爲任何关於时事的文章都可以合理使用,这给时评人带来了损害.本条规定的目的是鼓励党政机关关於某一特定事件而发表的文章的广泛传播,因此应当予以明确.第二,在现实中除了时事性文章之外,还有其他的时事性文章或者摘 要,比如《报纸与新闻摘 要》节目就可能涉及时事性文章的摘 要,应当赋予法院自由裁量权.这也与《伯尔尼公约》的规定相一致.

建议增加公众集会演讲的合理使用范围,即「报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的或者在广播、电视、互联网等媒体上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外」属於合理使用.理由是:在刊登或者播放的讲话,与在公众集会场合发表的讲话一样具有公共性质,对此类信息的获取是公民参与社会、政治生活,实现知情权的重要保障.建议增加作品交易中的合理使用,即「受托人复制、发行和公开提供公开展览的或者用於公开展览,或者公开出售的特定美术作品、摄影作品与视听作品,以制作促进举办活动所必需的纸质或者电子化的宣传材料」属於合理使用.理由是:第一,根据《文化产业振兴规划》的基本要求,我国将按照「创新体制、转换机制、面向市场、增强活力」的原则,推进经营性文化单位转企改制,完善文化市场主体;推动文化产品与生产要素的合理流动,使现代流通组织和流通形式逐步成爲文化流通领域的主要力量;进一步拓展对外贸易渠道与网络,推动文化产品和怎么写作出口增长.在这一文化政策的指导下,我国立法应当爲版权交易的良性发展提供便利.授权出售者在交易前,爲公开展示目的复制或者向公众传播作品,并在合理限度内,不致损害着作权人的利益.第二,随着现代互联网的快速发展,电子交易逐渐繁荣,文化产品等交易类型也日益突破区域的限制,在全球范围内展开,电子化的宣传材料也不至於损害作者利益,应当允许.

建议完善图书馆的电子化建设规定,即「图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等爲陈列或者保存版本的需要对本馆的作品进行必要复制或者数字化,或者通过信息网络向本馆馆舍内怎么写作对象提供本馆的合法出版的数字作品,但应当采取技术措施防止他人非法复制或者传播」.理由是:第一,《信息网络传播权保护条例》第七条允许提供「本馆的合法出版的数字作品和依法爲陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品」,并且对这类作品的范围做了限制.爲了方便读者,发挥网络的传播优势,应当允许读者在图书馆馆舍内通过信息网络接触到作品的数字化版本.第二,「修改草案」规定了数字化的复制方式,作者享有「数字化复制」的权利,就应当保护图书馆的数字化建设,以保障公众享有数字技术发展带来的便利,发挥图书馆传播知识的职能.第三,数字化作品只能限制在图书馆内流通,不正当地传播不利於作者利益的保护,所以应当作出反限制.

建议完善室外公共场所艺术作品的合理使用,即「对永久性设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像,并对成果以合理的方式和范围再行使用」.理由是:第一,永久性陈列或者放置在室外公共场所的艺术品不容易征得作者同意或者取得作者同意的机会成本较高,这是市场失灵造成的.第二,对於获取的成果进行利用必须合理,不得损害作者的利益,这也是此项合理使用蕴涵的着作权人利益与公共利益的平衡机制所决定的.实践中有使用作品牟利的做法,在合理使用判断上缺乏相应依据.

建议完善视觉障碍者使用作品的方式,即「不以营利爲目的,将已经发表的作品改成盲文出版或者其他爲视觉障碍者设计的载体形式传播」属於合理使用.理由是:第一,视觉障碍者使用作品的方式除了盲文外,还有可听作品.随着计算机技术的发展,爲视觉障碍者专门设计的自动播放作品也逐渐完善,这些人道主义的措施对於满足视觉障碍者接触作品,获得信息具有重大作用.第二,应当让视觉障碍者享受科技发展带来的便利与实惠,只要复制发行满足「非营利性目的」,规定这一方式并不会不合理地损害作者利益.

建议吸收《信息网络传播权保护条例》中专门规定的基於扶贫目的的许可使用.理由是:该规定将使用限制在「中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品」范围内,并爲权利人规定了「声明保留」与「获得报酬」制度,符合人道主义的基本精神,也不违背国际公约的基本义务,是比较成熟的立法表述,可以在《着作权法》中专门予以规定.

建议增加署名权的限制,即「当事人约定不署名,或者根据作品使用方式的特性不署名并不违反公正的惯例,无害於作者要求承认和尊重作者利益的,可以省略作者的姓名」.理由是:第一,根据作品的使用方式,不署名不违反公正惯例,比如在建筑作品上通常是不署名的,这是惯例形成的,也是长期实践中作者所认可的,应当进行法律确认.第二,这种方式不损害作者关於确认和尊重作者利益的主张,质言之,即便是没有署名,作者也能够通过其他方式来主张自己的人身利益.

建议增加保护作品完整权的限制,即「着作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的,或者爲了实施九年制义务教育、国家教育规划编写的教科书与公共机构组织的考试试题使用作品的,使用人可以对其作品进行必要改动,但是这种改动不得歪曲篡改原作品」.理由是:第一,着作权人许可他人将作品摄制成电影或者类似摄制电影的方法创作的作品,就意味着着作权人允许相关权利人爲了电影等作品的需要作适当改动,否则有损电影作品的艺术展现与价值表达.第二,对这种权利的限制首要考虑的是是否有害於作者主张这种权利,同时要从有利於社会公共利益的角度加以考虑.根据作品的性质或者目的、方式,爲实施九年制义务教育和国家教育规划而编写教科书,不得不改动的,可以作适当改动,此爲交易系公益所致.但是,这种修改不得损害作者的其他精神利益,比如贬低作者的创作水准,有损作者的名誉等.

8.建议分列着作权的救济方式

建议将「停止侵害、消除影响、赔礼道歉」与「赔偿损失」分条规定.理由是:着作权是绝对权,其救济方式有两种即物权性救济与债权性救济,不同救济方式包含不同的判断要件.对没有造成损害後果的行爲采用物权性救济方法,对因过错造成损害後果的行爲采取债权性救济方法,分别规定有利於认清侵权的构成要件,方便法律适用.

9.建议降低技术保护措施的保护力度

建议删除第七十四条第二项关於技术保护措施的间接保护规定.理由是:第一,《信息网络传播权保护条例》与《最高人民法院关於审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》显然扩大了技术保护措施的保护范围,也明显高於《世界知识产权组织版权条约》(WCT)等国际公约的要求.第二,由於技术保护措施本身所包含的接近自由的绝对禁止,使得着作权法中独具特色的合理使用与法定许可制度无法得以落实,这对於维护公共利益是不利的,而且技术保护措施打破了着作权法所设计的利益平衡架构,也面临着正当性的追问.

三、结论

我国《着作权法》第三次修订应当在总结近些年来我国着作权法实践经验的基础上,以解决现实问题爲基本出发点,以主动设计规则体系爲基本追求,并遵循我国参加的国际公约和适当借鉴国外着作权立法经验,同时考虑优化着作权保护体系,使其成爲真正意义上的中国调整着作权法律关系的基本法.「修改草案」体现了保护作品传播的倾向,与当前我国鼓励和促进文化产业大发展大繁荣的意旨一脉相承,具有重大意义,但法定许可与集体管理组织规范也引起了极大反弹.「修改草案」在作品的界定、着作权限制等方面尚有不足,需要完善.在整合《信息网络传播权保护条例》的过程中,也要对技术措施保护规则、数字环境下的合理使用规则等进行检讨.