数额在销售检测冒注册商标商品罪中的三个层面

摘 要对于数额是数额犯的犯罪构成要件还是处罚条件、数额犯是否存在未遂、.而且数额是定罪要件还是量刑因素仍然存在争论.犯罪构成是认定犯罪成立的关键,而犯罪未遂是犯罪停止形态的一种方式,行为只有成立犯罪后方可进行犯罪停止形态的分析.在定罪后才可以量刑,因而涉及到量刑情节的判定.所以数额在数额犯中应当具有犯罪构成、犯罪停止形态以及量刑情节三个层面.销售检测冒注册商标的商品罪作为一种数额犯,数额在此罪中应具有这三个层面.

关 键 词数额犯罪构成犯罪未遂量刑情节

作者简介：李春燕,华东政法大学刑法专业研究生；王彩,上海市奉贤区人民检察院干部.

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-099-02

一、引言

销售检测冒注册商标的商品是实践中最为广泛的一种侵犯知识产权的行为.从《刑法》第214条规定,可以看出销售检测冒注册商标的商品行为属于数额犯.但是理论上对于数额到底是犯罪构成要件还是处罚条件依然争论不休,而对于销售检测冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态依然难以达成共识.因而分析数额在检测冒注册商标的商品罪中的三个层面,厘清检测冒注册商标的商品罪的犯罪构成、犯罪停止形态以及相关的量刑情节有利于司法实践的正确适用.

二、数额是犯罪构成要件还是处罚条件的分析

对于数额是犯罪构成要件还是处罚条件,构成要件说认为,数额是犯罪成立的条件,如果未达到一定的数额,则不能构成犯罪,其他情节只对量刑有影响.有的学者指出,在以数额较大作为罪量要素的情况下,没有达到数额较大的标准就不构成犯罪.豍处罚条件说认为,数额只是客观的处罚条件,情节是说明社会危害程度的重要部分,虽然法律未明文规定,但认定数额犯无法脱离情节.所谓的客观处罚条件一般是指犯罪虽已成立,但必得其他事由赋予条件始发生刑罚而可以处罚之情形而言.豎

而数额在数额犯中为什么可以认定为犯罪构成的一个要件呢?犯罪的基本特征有三个,严重的社会危害性,刑事违法性以及应受刑罚处罚性.由于数额具有客观性以及具体的可量化性,因而在一定的程度上可以直观地反映某种行为的社会危害性.同时由于我国犯罪概念同时规定了定性因素和定量因素.一般而言,犯罪概念但书之前的规定是定性因素,而但书的规定就是定量因素.而在刑法分则中,定量因素表现为各具体犯罪构成必要要件中的一定数量或者情节轻重的程度.立法者既要一次性地评价犯罪,又要考虑惩罚的限度,必然要在可能的情况下对社会危害性进行量的限定,以求得与刑事违法性和应受惩罚性的统一,立法只能“既定性又定量”,定量因素是犯罪的构成要件.豏因此,当数额符合了某种要求或者规定时,也就表明该行为或者结果具有严重的社会危害性,构成了犯罪.

三、数额在数额犯中的犯罪停止形态

(一)数额犯是否存在未遂的理论争议

对于数额在数额犯中的犯罪停止形态,理论上争论的焦点在于数额犯是否存在未遂.学者从不同的角度分析,得出不同的结论.

持否定说的学者认为数额的功能在于出罪,如果将不具备数额标准的行为作为未遂犯处理违背立法宗旨.豐因为立法将数额犯规定了明确的数额是因为只有行为所引起的数额达到一定的程度才会形成严重的社会危害性,因而需要刑法的介入.单纯的行政处罚已经不能满足人民对此种行为要求惩处的态度.如果将没有达到立法规定的数额的行为认定为既遂,违背了立法区分行政违法行为和犯罪行为的性质.

而持肯定说观点指出,“刑法规定某种犯罪以一定数额的危害结果的实际发生为构成要件,犯罪数额就是认定犯罪既遂的标准.如果由于行为人意志以外的原因,犯罪数额未达到法定标准,就是犯罪未遂.豑这也就是说,刑法所规定的数额犯中确定的数额是犯罪既遂的一个条件,只有达到了法定的数额就是犯罪既遂,否则就是犯罪未遂.

持折中说观点的学者认为,“数额犯分为结果数额犯和行为数额犯两类,在结果数额犯中由只有发生符合法定数额标准的结果,犯罪始能成立,因而不存在犯罪的未完成形态,但以法定的数额作为犯罪构成行为要件定量标准的数额犯,通常是存在犯罪既遂与犯罪未遂之分的.豒按照折中说的观点,由于笔者认为销售检测冒注册商标的商品罪属于行为数额犯,也就是说在本罪中是存在未遂的形态的.

(二)销售检测冒注册商标的商品罪的未遂认定

对销售金额做不同的解释,会导致不同犯罪停止形态出现.虽然上述对于销售金额已经进行了第一次的讨论,但是从行为人的角度分析销售金额也是有着不一样的意义的.销售金额是指实际销售出去的金额,还是指预期、打算销售出去的金额?实践中有三种不同的看法.第一种看法认为,销售金额是指实际销售出去的金额.实际销售的金额达到“数额较大”标准的,犯罪成立；实际销售金额未达到数额较大的,即使行为人打算的销售金额较大也不会成立未遂,而是不构成犯罪.第二种观点认为,销售金额是指行为预期、打算销售的金额.行为人打算销售的金额数额较大的,即使没有实际销售出去,也构成犯罪.第三种观点认为,这里的销售金额既指实际销售的金额,也可指打算销售的金额.如果行为人打算销售的金额和实际销售的金额都数额较小时,行为的销售行为不构成犯罪.如果行为人打算销售的金额数额较大,但实际销售金额不大时,就被抓获,行为成立犯罪,但属于未遂；如果行为人打算销售的金额数额较大,实际销售的金额也数额较大,行为就达成犯罪既遂.对此,笔者认为最后一种观点比较符合我国的现状.因为当行为人预期销售的数额较大时,已经对我国公平竞争的机制和规则造成了紧迫的危险性.而且在我国的司法实践中,往往查处出来的都是犯罪嫌疑人未能销售出去的商品.如果销售金额不包括预期销售的金额,将难以打击相关的犯罪行为.尽管最高院、最高检和于2011年出台的《关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定了检测冒注册商标的商品未销售,货值金额在15万元以上的和检测冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的检测冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,以销售检测冒注册商标的商品罪未遂定罪处罚.但是笔者认为司法实践中这样明确规定未遂犯的情况是比较少的,而且也可以看出立法者已经意识到行为人预期销售的行为在实践中比较容易掌握,而实际销售的数额是很难认定的.但是这样的规定会导致入罪标准的混乱以及加重行为人的刑罚,所以笔者认为这样的司法解释有其不合理之处.如果我们按照预期销售的数额和实际销售额数额相结合来认定犯罪的未遂形态,就可以避免这样尴尬的局面了.

四、数额在量刑情节中所起的作用

刑法规定了很多不同的情节,而情节有不同的分类.第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节；第二类是作为选择法定刑依据的情节；第三类是在既定法定刑下影响具体量刑的情节.当前两类情节发挥了各自的作用后,就不能作为第三类的量刑情节予以考虑.豓而对于数额犯的数额而言,数额作为一种情节,也会具有不同的分类.数额在某些犯罪中可以作为犯罪构成要件事实的情节,也可以作为法定刑依据的情节,当然也可以作为法定刑影响下具体的量刑情节.这是由数额作为一种犯罪事实的情节而言可以具有的一些属性或者本质.在销售检测冒注册商标的商品罪中,根据《刑法》第214条规定,再结合2004年的司法解释,可以知道“数额较大”是指销售金额达到5万元的,而“数额巨大”是指销售金额达到25万元的.在此罪中,显而易见的是5万元的数额属于第一种类型的情节,也就是作为符合犯罪构成要件事实的情节.只有在数额达到5万元时,才可以作为销售检测冒注册商标的商品罪定罪.倘若销售金额未能达到5万元,就不能对该行为给予刑法的评价,但可以进行相关的行政处罚.而25万元的数额属于第二种类型的情节,也就是选择法定刑依据的情节.25万元这一数额是一个法定刑升格的标志.因为只要犯罪的数额达到25万元以上的,那么法定刑就从原来的三年以下的有期徒刑或者拘役上升到三年到七年的有期徒刑.这就是司法解释明确规定的两个数额,但是犯罪形式的多样性以及易变性并非是成文法可以面面俱到的.在销售检测冒注册商标的商品罪中,销售金额并非只在5万元或者25万元这两个数字中跳跃,超越25万元的也并非只是超出几万或者十几万.司法实践中,销售金额达到几百万的也会出现.那么这样远远超出法定刑升格的数额情节出现时,这样的数额已经不仅仅是达到25万元的升格情节这么简单,在法定刑升格情节之后还承担着量刑情节的功能.也就是说会影响着三年到七年有期徒刑的具体量刑以及罚金的确定等判决.由此可见,在销售检测冒注册商标的商品罪中,不同的数额在不同的阶段承担着不同的情节类型,也对定罪以及量刑起着不可替代的作用.

注释：

豍陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素．环球法律评论．2003年．

豎陈朴生,洪福增．刑法总则．台湾五南图书出版公司．1982年版．第114页．

豏赵威．数额犯研究．辽宁出版社．2010年版．第34页．

豐唐世月．数额犯论．法律出版社．2005年版．第117页．

豑张勇．犯罪数额研究．中国方正出版社．2004年版．第92页．

豒刘之雄．犯罪既遂论．中国人民大学出版社．2003年版．第133页．

豓张明楷．刑法学（第三版）．法律出版社．2007年版．第439页．